安全保障义务论文答辩

这种比较型的辩题，最容易走入歧途，就是一个劲的夸己方，损对方，却忽略了辩题强调的是“更”。既然是比较，就至少要有两方，忽略一方，就永远证明不了更。而且要注意的是不能以己之长比彼之短，赢得了片刻的口舌之争，但做不到完胜。对于这样的辩题，要找准落脚点，找一个公共的平台，夸管理同时夸技术，两者在保障生产安全上是如何起作用。然后深入挖掘。最终结果是：技术只能扬汤止沸，安全管理才能釜底抽薪，谁更重要就显而易见了。安全管理是从技术上、组织上和管理上采取有力的措施，解决和消除各种不安全因素，防止事故的发生；技术能力是指在工作中对于相应岗位的应知应会的能力。一个是立足于整体的科学观念，一个是建立于个人的能力依赖，哪个更靠谱，不言而喻。虽然都能起到保障生产安全的作用，但光从定义上打，安全管理就完克技术能力。你好我也好，可我比你好，那就是我更好（更重要）。一、更全面从技术、组织和管理三管齐下，。。。。。二、更科学安全管理是将不稳定变成稳定，而技术能力是靠人的技术去避免不稳定，所以。。。。。三、更实际花费大量时间精力培养一个技术人才，你得保证他能不跳槽、不在关键时候请病假。。。成本高，不稳定因素多。而安全管理方面，只要保证机械操作简单易上手，以上问题就不复存在。写的比较简略，需要扩充的地方还得劳驾您本人了。最后祝辩论愉快！

【正文】 一、安全保障义务的理论渊源 我国民事立法首次提到安全保障义务是在人民法院的《人身损害赔偿司法解释》当中。而该“司法解释”直接主笔法官陈现杰法官，曾明确指出，“经营者的安全保障义务的法理基础，来源于德国法院法官从判例中发展起来的社会活动安全注意义务或一般安全注意义务的理论。”[1]所以在探讨我国民事立法上的安全保障义务时，我们首先要从比较法的角度进行一些考察。 （一） 德国法上的交易安全义务 德国侵权法上的，交易安全义务（Verkehrspflichten）概念取自“交通安全注意义务”（Verkehrssicherungspflichten），其发展之初主要被用来解决供公众往来之道路交通设施，如土地、道路、公园、运河、港湾设备、桥梁等事故的责任归属。而后为德国实务界（判例）逐渐借用于侵权行为领域中，形成一种性质特殊的一般法律上的义务，用以判断加害人是否成立侵权行为的损害赔偿责任。时至今日，其适用范围已远远超出交通安全注意义务，甚至遍及私法交易安全及全社会生活范围的安全问题。[2]在德国法上安全保障义务的确立是法官造法的结果。在德国法上安全保障义务的确立是有着非常举足轻重的意义。在安全保障义务确立以前违反安保义务的一系列行为，都是由德国的合同法来调整的。我们知道，德国侵权法系采“过错责任原则”的一元归责体系，主观的过错与客观的违法性问题严格区分，某一行为只有在符合违法性、过错、因果关系等构成要件的情形下才产生侵权赔偿责任。在安保义务没有确立以前，对于很多领域的侵害行为，无法找到其“违法性”的法律依据，所以只能由合同法的相关规定来处理。只由合同法来处理是有局限性的，这一点在德国表现的是非常的明显。德国的契约法（大契约法）和侵权法（小侵权法）比例的失衡就是例证之一。 （二）法国法上的保安义务 法国侵权行为法上的，保安义务（obligation de securite）广义上是指不侵害他人人身、财产的安全关照义务，既涉及到侵权行为法也涉及到合同法。19世纪末，法国的工业得到了空前的发展，随之而来的是工伤事故大量的产生，为了保护处于弱势地位的工人。法国法院抛弃了在工伤事故领域传统的过错归责原则，在1898 年 4 月 9 日关于劳动灾害的法律中确立的雇主的安全保障义务。[3]随后，法国法通过诚实信用原则，对法条进行扩张解释，将安全保障义务适用于部分的典型的合同当中。在司法审判中，法国法院通过安全保障债务进行裁决，通过扩张合同义务对合同当事人进行保护。当法院在合同中发现某些保证当事人生理的完整性的义务时，合同责任和侵权责任就变得比较的模糊了。人身伤害的补偿似乎同样适用合同责任。[4] （三）日本法上的安全顾虑义务 和德国法上的安全保障义务一样，日本法也没有明文规定安全保障义务。在日本法院判例确定安全保障义务以前，安全保障义务被认为是契约法上的一项义务。这种义务在履行上发生问题时，通过追究债务不履行责任来解决；根据诚实信用原则，契约当事人亦负有保护相对人生命及财产安全的附带义务，故可以根据需要导出作为附随义务的安全顾虑义务。日本法院在 1975 年 2 月 25日一个判决（最判照和五○·二·二五民集二九·二·一四三）中指出，安全顾虑义务，是“基于某种法律关系”处于特殊法律关系的当事人之间，[5]作为法律关系的附随义务而存在的，是当事人各自对于相对人基于诚实信用原则所负的一般义务。后来日本的学者对“基于某种法律关系”各自在不同的角度作出了不同的注释。司法实践当中，安全顾虑义务适用的范围也不断的扩张。通常来讲，安全顾虑义务广泛适用于雇佣、劳动合同及承揽合同中的劳动灾害事故、学校事故、医疗事故、特别权力系事故（如刑管所、少管所发生的收容事故）及其他事故（如出卖有瑕疵产品致买受人损害）。 （四）英美法上的注意义务 在英美法上，一方面，其侵权行为法理论中非常注重保护人的人身和财产安全。几乎所有的文明国家的法律都有明文规定，人的人身和财产权利不容侵犯。在英美法中，对侵权的认定是非常的宽泛的。判例中形成了非常有名的“安全第一原则”，其指的是只要有接触他人的故意，无须有侵害他人的故意，若造成了侵害事故便成立侵权。[6]另一方面，自19世纪末期以来，英美契约法上便产生了大量的墨示条款。对契约对方当事人人生和财产保护，就成为了契约墨示条款的一项。墨示条款，最早出现在摩尔考克案中。那时美国法院认为，契约的一方只要违背了诚实信用原则，给对方造成了侵害事故就应该承担违约责任。[7]默示条款的出现充分体现了，在契约领域国家对当事人自由意志的干预，以平衡双方利益。 （五）总结 从上面的资料的介绍当中，我们可以得到以下认识。无论是在大陆法当中还是在英美法当中，虽然对于安全保障义务在名称上有不同的认识，但是有一点是非常的肯定的那就是，安全保障义务都广泛的存在。到目前为止还没有哪个国家在制定法当中对其有明确的规定。对于安全保障义务，最先一般是通过对契约义务的扩张解释，由契约法对其加以调整。随后在司法实践当中，基于对非契约当事人保护的需要，以及契约法的调整方法本身所存在的局限性（比如，契约法领域一般不承认精神损害赔偿，一般都适用严格责任等等）所在，各国的法院一般都认为安全保障义务，具有法定义务的性质，这种法定义务不仅存在于契约法上同时也存在于侵权法上。不过，至今尚未有立法明确认定安全保障义务完全为一侵权行为法上的制度。这一方面是因为安全保障义务本身就具有一定模糊性不太容易对其性质进行界定，另一方面则是因为在近代民法上契约法和侵权法的界限本来就不是很明确。 二、安全保障义务的法理基础 安全保障义务的法理基础指的就是行为人之所以要承担安全保障义务的原因所在。对此我们从以下几个方面进行探讨： （一）社会成本理论 根据制度经济学上的一般原理，我们知道要想实现社会的良好控制，我们应该把义务分配给能以最低的成本负担该义务的人。在社会交往当中，行为人所从事的事业很有可能会给不特定的他人造成损害，如果我们将损害责任的承担，分配给不特定的社会公众，让其各自照顾好自己，这将是不经济的。一方面，对于不特定的社会公众来讲，其将时时刻刻提心吊胆，总担心会有飞来横祸，如此以来由于安全得不到保障，所以人们的总体的生活质量将下降。另一方面，由于行为人其对自己从事的有一定风险的事业是无责任的，所以他也就没有任何控制危险的激励因素，因为如果他去控制风险就需要负出一定的成本，这样对他自己是不经济的，虽然其总的来讲对整个社会是有负效应的。所以我们只有通过侵权法或则契约法将控制危险的义务分配给行为人，这样才能使其将对外部的不经济带来的社会成本，内部化。从总体上来将，这也体现出实质意义的公平。 （二）危险控制理论 对于行为人来讲，其相对与其他任何人应该说是最接近该行为的，比较起其他任何人他最了解该行为可能会产生的危险，所以说由他来控制危险将会是最有效率的。由此法律认为应该让行为人自行控制危险。如果说此时，行为人未能很好的控制危险，给他人造成了伤害，就理应由其自己来承担责任。 （三）获利理论 对于很多行为人来讲，其总是能从他自己的行为当中获得一定的利益，虽然说这些利益不一定都是经济利益。因此，即使是在行为人和受害人双方都没有过错的情况下，只要有损害，同样应该把责任归结给行为人。这表面上看起来好象是对行为人不太公平，但事实上却是符合公平原则的。因为在现实的生活当中危险是避免不了的，危害事故也是避免不了的，因为很多行为只要其存在，危险就是与生俱来的。在这种情形下，如果发生一件危害事故，我们应该把责任分配给谁，是让受害人自己承担还是由行为人来负担。如果由受害人来负担的话对其将是非常的不公平的，这么一种飞来横祸将会致使受害人福利水平大打折扣，而此时的受害人又是不特定的社会公众中的一员。这就表明，一旦受害人的福利水平降低，就意味着所有社会公众的福利水平将降低。但是如果把责任分配给行为人，却是合乎正义的。虽然说他本身没有过错，但是他从他的具有一定危险的行为当中获得了利润，他所为的行为的数量和他所为的行为获得的利润以及行为给他人带来的损害的量往往是成正比的。因此如果他不为或少为该种有一定的危险的行为，将不会或少给他人带来伤害。所以说，义务应该分配给行为人，由行为人承担因自己的行为给他人带来的危害。在这里，我们要注意，因为对于具有一定危险性的行为，其造成一个危害事故往往有两方面的原因，其一，是双方的过错，其二是行为人的行为的量，量越多造成的危害可能越大。因此我们在对这类行为造成的伤害的责任的承担上，不能仅仅考虑双方的过错水平，还要考虑行为人的行为水平。 （四）信赖关系[8] 安全保障义务和一般的注意义务是有区别的。后者是侵权法的基石对于一切侵权行为都存在。而前者是指行为人保护相对人的这么一个单方面的义务。注意义务在社会生活当中是不可或缺，在社会生活当中如果不履行一定的注意义务，则相互之间的侵犯将层出不穷，如此便造成整个社会无法正常运转，彼此之间将缺乏最基本的信任。社会成员在为社会活动之时，彼此之间如果不能建立起起码的信赖关系，对社会的良好控制将无从谈起。同样的道理，作为行为人保护相对人的这么一种单方面的保护关照义务——安全保护义务，也是社会生活当中不可或缺的。即使，法律不将保护相对人的义务分配给了行为人，但是基于行为人开展活动的需要，在市场机制的激励下，行为人往往会主动的承担起保护相对人的义务来。因为，如果法律不将义务分配给行为人或行为人不主动承担起其控制的行为对相对人的安全保障义务，行为人的行为往往会无法开展，因为相对人不会选择去一个不给其提供最起码的安全保障的场所去活动。这在经营者对服务场所的安全保障义务中体现的非常明显。正因为如此，所以行为人往往有理由相信，这些活动场所是安全的，基于对这种社会公众的正当的信赖的保护，于是如果行为人没能够保护好相对人的人身和财产安全，就应当承担责任。这一点体现在制度的发展进程上，表现为安保义务往往起初的确不是法律直接规定的义务，而是行为人在市场机制激励下主动负担起的一项契约义务，后来由于这么一种默示的契约义务具有一定的模糊性，所以各国的侵权行为法将其界定为一项法定义务。 （五）社会责任理论[9] 早期在自由资本主义时期，主流的经济学家提出了“经济人”的假设。认为人应该是追求自身的利益化的一个存在。所以说行为人尤其是从事经济活动的赢利法人在为某行为的时候只需要计算自己的得失。这种观点以美国的经济学家弗里德曼为典型的代表。相反以安德鲁斯为代表的现代经济学家则认为，行为人尤其是像公司这样的具有较强的赢利能力的“人”，不应该仅仅的计较个人得失，还应该承担起一定的社会责任。因为社会是个有机的整体，大家都只计较自己的得失，社会可能会陷入不良的发展，这样最终对每个人都不利。在近代以来的民法理论当中，通常认为行为人负担一定限度的安全保障义务，是行为人承担一定的社会责任的在法律上的体现。 （六）国际民商事立法趋势的启示 从国际民商事立法发展趋势的角度来看，由于社会连带责任的法哲学思潮的影响，各国民商事立法和司法过程当中都表现出对弱者进行特殊的保护倾向。尤其是在消费者保护的相关立法当中。1985年联合国大会通过的《联合国保护消费者准则》把“保护消费者的健康和安全不受危害”亦列为首要条款。[10]我国加入WTO以后，很多国外的产品和服务源源不断的输入我国，所以我们在相关的立法当中一定要能够跟上国际社会的发展趋势。否则将会再次出现同样的权利受到了侵害，其他国家的消费者能够根据其本国的法律得到保护，而我国的消费者的权益却得布不到保障。从这个角度看，至少应该在与消费者保护密切相关的领域，明确规定安全保障义务。 三、安全保障义务的概念和性质 （一）安全保障义务的性质 关于安全保障义务的性质，可谓众说纷纭。比较有代表性的观点有，法定义务说、附随义务说、注意义务说、多元说。[11]目前我国学界和司法实务界认为的通说为附随义务说。在实践中具有典型意义的案例银河宾馆案，就是按照附随义务理论判决银河宾馆承担违约责任的。[12]安全保障义务的性质究竟为何，我们可以从上面对安全保障义务的理论渊源的论述中得到一点启示。 首先，我们知道安全保障义务不是一种约定义务。民法上把义务往往划分为法定义务和约定义务两种，虽然一般来讲合同义务为约定义务，但是也并不绝对。安全保障义务从比较法的角度来看其经常体现为一种合同法上的义务，但其并非由当事人双方约定的，而是由法律明确规定或法官在审判当中根据诚实信用原则对合同义务进行扩张性解释而生的。即使，有的时候也许双方当事人会对保护和关照彼此的人身和财产作出一些约定，但是基于这么一种约定而产生的义务不是安全保障义务，这种约定只是普通的合同义务。在适用上，如果约定的保护水平高于安全保障义务的应有水平，那么就应该适用合同的约定，如果低于安保义务的应有水平则还是得适用安全保障义务的规定。由此可见，安全保障义务具有法定性。其次，安全保障义务并非仅仅是侵权法意义的法定义务。按照传统民法的划分，对约定义务的违反就应该承担违约责任，对法定义务的违反则承担侵权责任。但是近代以来，契约法和侵权法各自都有一定的发展。对于契约法来讲，近代以来民法开始认识到人和人之间是有差异的，并非像传统民法所假定的那样所有的人都是同样的“理性和强大”。在现实中的的确确的存在的“愚而弱”的人，所以立法应该对其给予特殊的保护。[13]因此，国家权力应该对契约进行适当的干预，以免一部分人利用其优势地位，利用契约滥用自由意志。从而，在契约法上出现了默示条款和附随义务等制度。所以说合同义务也并非绝对的约定义务，合同义务也存在法定义务。在我国，附随义务的一个重要方面就是保护性附随义务。由此可知，安全保障义务并非绝对意义的侵权法上的义务。这一点，在前面对国外关于安全保障义务的相关规定的介绍可做例证，到目前为止还没有哪个国家明确认定安全保障义务为侵权法上的义务或契约法上的义务。再次，安全保障义务往往最先体现为一种合同义务，后来由于合同义务的局限性各国在司法实践当中往往又通过侵权法对安全保障义务进行规制。将安全保障义务定性为附随义务似乎是自然而然的事：消费者在从事住宿、餐饮、娱乐、交通活动时，或因上述经营单位照顾不周，或遭受第三人侵害而找不到第三人或第三人缺乏偿付能力。于此情形，法律理念告诉我们，应该让此类经营者承担赔偿责任，而其与消费者间往往存在合同关系，因而合同法上基于诚实信用原则而发生的附随义务恰好可以作为满足此种需要。于是，司法实践根据附随义务理论对诸如旅客宾馆住宿被杀案、乘客乘车人身伤害案等作出了判决，该说一时遂成通说。[14]但是，由于仅仅由合同法来调整安全保障义务双方当事人之间的法律关系，存在以下局限性：一、合同义务往往只是存在于合同双方当事人之间，所以一旦由于行为人的行为导致了与其没有合同关系，也不存在前合同义务或后合同义务的第三人人身或财产损害时，就很在合同法上对其进行救济了，所以只能利用侵权法上的有关规定对遭受了伤害的第三人给予保护。二、就目前为止各国都很少认可当事人可以基于合同法上的违约行为对对方当事人提起精神损害赔偿。但是就违反安全保障义务而言，很多时候会给受害者带来人身伤害，所以精神损害是再所难免的。对于这一点，尹田教授认为，“人身伤害从来都不适用于合同责任，即使这种伤害导致了合同的不履行。因为注意第三人安全的义务是一种'通常存在'的义务，这一义务不是源于合同，其范围也非合同所确定。”[15]所以说各国的理论和实务界不得不适用侵权法来规制这一问题。最后，安全保障义务也并不等同于英美法上的注意义务。可以说安全保障义务是注意义务的一种。[16]他是一种单方面的注意义务，指的是行为人基于自己所开展的具有一定危险的活动，对不特定的第三人所负担的保护和关照义务。而注意义务是所有人为一切行为时均应负担的义务，其是过失侵权责任承担的基石。 上面对安全保障义务的界定主要是从比较法的角度来谈的，那么在我国的情况又是怎样呢？陈现杰法官（“司法解释”直接主笔法官）曾明确指出，“经营者的安全保障义务的法理基础，来源于德国法院法官从判例中发展起来的社会活动安全注意义务或一般安全注意义务的理论。”[17]由此可知，在我国司法实务中确认安全保障义务，最初是借鉴德国法上的交易安全义务。所以说我们上面从比较法的角度对安全保障义务进行的四个方面的界定在我国是有借鉴意义的。在我国安全保障义务同样是一广泛存在于契约法和侵权法上的法定义务，对安全保障义务的违反可能导致违约责任和侵权责任，有时还会出现请求权竟合，受害人享有选择权。当然在探讨安全保障义务的性质的时候很多学者都认为，合同法上适用范围上的扩张有很大的局限性，所以安保义务应该向侵权法回归。[18]对此笔者有不同的看法，笔者认为契约法也罢，侵权法也罢，其适用范围都在扩张，其间的界限模糊是发展趋势。法律制度之间的界限模糊，这并非只是契约法与侵权法领域所独有的，随着民法理论的成熟这么一种界限模糊的状况应该说是一种常态，比如物权债权界限的模糊。这么一种发展的趋势并不是什么坏事情，相反其反而更加有利于民事权利的保护。因为权利人在这种情形下往往都享有一种选择权，可以选择适用契约法或侵权法来维护自身权益，这理应更有利与保护权利人的权益。 （二）安全保障义务的概念 对安全保障义务的性质做了以上四个层面的界定以后，我们再在此基础上来探讨安全保障义务的概念。首先我们在定义中应该确认安保义务是由诚实信用原则延伸出来的一种民法上法定义务；其次，安保义务既可以存在于合同法上，也可以存在于侵权法上；最后安全保障义务的内容应该是指行为人对与其进行一定的“社会接触”的不特定的社会公众的保护和关照义务。在明确了安保义务必须同时满足以上几个条件之后，我们给安全保障义务如下的定义。安全保障义务指的是行为人基于诚实信用原则产生的对与其有一定的“社会接触”的不特定的社会公众的人身和财产安全，所负担的保护和关照的法定义务。其实安全保障义务产生的最为原初的基础就是，人与人之间的交往能够得以维系所必须相互之间的保护和关照义务。从这个角度来看其和英美法上注意义务产生的社会背景是一样的，不过安全保障义务只是注意义务的一种，而且是一种单方面的注意义务。往往是指提供产品或服务的一方所承担的对与之有一定“社会接触”的不特定的社会公众的一种单方面保护和关照义务，以避免其在接受产品或服务的整个过程中受到伤害。 四、安全保障义务的义务来源 （一）关于安全保障义务的来源学说 我们在探讨安全保障义务的性质的时候就已经明确，安保义务可以是合同法上的义务也可以是侵权法上的义务。然而在现实当中在那些情形会产生安全保障义务呢？有学者归纳为，一是来源于社会活动安全注意义务；二是来源于以保护他人为目的法律；三是来源于合同，在这里有必要排除合同的主义务涉及到人身、财产保护的合同；四是缔约上过失，这里将其单列出来，是因为它与其他的有不同之处，无法合并；五是违反对第三人具有保护效力的合同。[19]也有学者认为，安全保障义务主要来源于如下几个方面，一是来源于法律的规定（如有关交通安全的法律规定的义务），二是来源于合同约定，三是来源于先前的行为。[20] （二）对以上学说的评价 应该说这些归纳都是不够准确的。首先安全保障义务不可能是来自于合同的约定，对此，笔者在前面的论述中已经提到。即使有的时候合同对保护与关照合同的对方当事人，有相关的约定且这个约定具有法律的效力，我们认为，这时候合同的当事人之间约定的保护和关照义务仍不是安全保障义务。为什么这样说，原因在于，安全保障义务是一种法定义务，而非约定义务。虽然安全保障义务可以体现为一种合同义务，但是这种合同义务是一种法定化了的合同义务——保护性附随义务。其次，有学者认为，安全保障义务是来自法律（以保护他人为目的法律）的规定，认为在我国对安全保障义务作出规定的法律包括《消费者权益保护法》、《铁路法》、《民用航空器法》、《公路法》，此外，还有许多行政法规以及部委规章，如《娱乐场所管理条例》、《旅馆业治安管理办法》以及《公共娱乐场所消防安全管理规定》等都对住宿和交易场所、净身和美容场所、文化娱乐场所、体育游乐场所、文化交流场所及就诊和交通场所接待顾客或者向公众开放的部分的安全保障义务作出了直接或间接的规定。[21]可见，其所谓的“法”指的是以保护他人为目的的公法，尤其是指其中的行政管理方面的法律法规。笔者认为，这种观点是存在一定的偏差的。因为公法的目的不在于明确民事主体具体的享有何种民事权利，而是为了倡导或禁止某种行为。民事主体不能因为公法上的有关规定获得请求权。因为我们这里探讨的安全保障义务是一种民法上的义务，行为人如果违反了，将直接的要承担民事责任而非公法上的责任。因此这种认识是有偏差的。的确安全保障义务是一种法定义务，但是规定安全保障义务的法律只能是民事法律。一方面民事法律可以对安全保障义务作出相应的规定，另一方面由于安全保障义务的内涵和外延都比较的模糊，民事立法又很难对安全保障义务作出细致精确的界定，所以现实当中民事立法对安全保障义务的规定，往往只是一种原则性的规定。如在民事立法当中确立诚实信用原则，然后在具体的案件中由法官通过对诚信原则进行把握，确立适当的安全保障义务平衡双方当事人的利益。当然，我们不否认很多时候民法上对安全保障义务的规定会和上面提及的公法性法律的内容有重合之处，甚至有的时候我们在确定民法上的安全保障义务的范围时还可以参照公法上的有关规定。但我们决不能就此认为，上面提到的公法性法律所规定的就是安全保障义务。