中国传统司法官制度的“缺陷”与自洽

　　对于中国古代官员尤其是州县“亲民之官”来说，听讼折狱是其最主要职责。但是，这些司法职官，总体上都不具有法律专业技能，尤其是科举出身的儒生士子，精通的是四书五经之属，而对法律“专业”知识几乎是一窍不通。然而，司法作为一个古老职业，法律知识和司法经验是不可或缺的，近代法学大家王宠惠说:“司法官为亲民之官……非有学识渊博，经验宏富之士，不能应付裕如，胜任愉快。”

　　——这样说来，我国古代这些“法律白脖”们是如何承担起听讼折狱、安定一方的重任的呢?对司法官员而不作司法技能的要求，岂不是司法官制度的缺陷吗?

　　但凡一项成熟的制度，总是作为一个系统而存在的;对其评判，也只有把它放到它的系统中进行考察，才能避免乖谬的结论。评判中国传统司法官制度，也应当如此。

　　首先来看中国传统司法的指导思想。中国法律历经数千年的历史沧桑，但儒家法思想的主导地位从未动摇过。因为中国“古代法律可说全为儒家的伦理思想和礼教所支配”，“儒家学说中的德主刑辅、慎刑恤狱、原心论罪、则天行刑、君亲无将、亲亲相隐等等，这些伦理观念，有的直接细化为具体的法律的条文，有的则成为立法、司法的基本原则，为整个司法体系的核心价值理念，贯穿于数千年的中国司法历程。”可见，以伦理纲常为核心的儒家法律思想是中国法律文化的基调与底色，不仅指导着历代王朝的立法和司法，而且是臣民一体遵行的行为规范。

　　在中国古代社会司法活动中，儒家伦理是其最高原则和根本目的。在司法活动中要贯彻儒家经义，要以儒家经典为判案的根本依据，司法活动的根本目的是为了维护儒家的伦理纲常。虽然,唐后历代法律有“诸断罪皆须引律、令、格、式正文”的明文规定，但事实上，历代官吏在审理案件时，始终都秉持着法律标准和人伦标准，即情、理、法多重标准并重。尤其是州县官吏审理民事案件时，很少引用律例条文，而是以经文原则或包含人伦精神的家法族规代之。当法律与儒家法律思发生冲突时，“凡与五伦相涉者宜屈法以伸情”，即可以变通、不遵循或者违背法律的规定。此类案例，在中国古代司法中比比皆是;即使到了民国时期，这样的案件也不胜枚举。如1932年的郑继成刺杀张宗昌为叔父复仇案、1935年的施剑翘刺杀孙传芳为父复仇案和1939年杨维骞刺杀范石生为父复仇案案。国民政府皆皆予以特赦“以矜孝思而示宽大。”

　　综上，儒家法思想不仅是我国古代立法指导思想，也是司法指导思想。如此，饱读四书五经的司法职官们处理起案件来至少在大方向上还是能把握得准的。

　　其次，要考虑到中国传统司法的“无讼”理念。“无讼”是中国古代司法的核心理念。孔子曰：“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎?”孔子以后的儒家学者都进一步发挥这一观点，把诉讼视为民风浇薄的表现,理想的社会是没有诉讼的。从社会伦理上来说，谦和无争不但是个人的美德，也是社会建立良好风尚的基础。因此，道德髙尚者不会“滋讼”，风俗纯朴善良之地不会有讼;唯有争财争利的“小人”才会相讼于庭。从政治层面上来说无讼”的理想在中国古代还具有其独特的政治价值，无讼则不争，不争则安定有序，统治者的社会基础就牢固。所以，传统中国的地方官“几乎都不约而同地用‘几致刑措’、‘刑措而不用’、‘图圄空虚’之类的话来为自己树碑立传，这体现了他们的一个共识，只有实现‘无讼’，才是实现了真正的、根本意义上的理想世界，才算是真正的政绩”。

　　在无讼的司法理念之下，“平此两造”就成了审判之要义，即要顾及原被告双方的合理要求，尽可能地实现双方利益的平衡，以案结事了，达至“无讼”。

　　再次，在无讼司法理念下，中国古代司法职官的办案方式也是很独特的，这就是以教谕、调解为主的“父母官”办案模式。

　　在中国传统政治文化中，家国同构，家是国的缩微，国是家的放大，统治者和被统治者之间是一种“父母——赤子”的关系。君主常常被称为“君父”,地方官则被称为“父母官”;民众被称为“子民”，是君父和父母官们的孩子。在地方为政的官吏要像父母哺育子女一般去爱护地方的臣民，像父母一般教化子女，修齐治平

　　为子女立德立言。作为“父母官”,州县官员当然希望其“子民”和谐相处;当百姓间发生了讼争时，地方官就会像父母处理子女间的纠纷那样，以消弭冲突、化解矛盾为目标，而不会较真于事实和法律。明代清官海瑞曾总结自己的办案经验说:“凡讼之可疑者，与其屈兄，宁屈其弟;与其屈叔伯，宁屈其侄;与其屈贫民，宁屈富民;与其屈愚直，宁屈刁顽。事在争产业，与其屈小民，宁屈乡宦，以救弊也;事在争言貌，与其屈乡宦，宁屈小民，以存体也。”在处理方式上，大多类似家长调停兄弟姐妹之间争执、申斥子女不良行为拟或惩罚不肖子孙，使用的常常是说教、感化等非诉讼方式。清代康熙年间，陆陇其任某地知县，有兄弟二人因财产争诉至县衙。这位陆知县的断案方式很是奇葩，既“不言其产之如何分配，及谁曲谁直”,也不调处息争，“但令兄弟互呼”，“此唤弟弟，彼唤哥哥”“未及五十声，已各泪下沾襟，自愿息讼。”

　　第四，幕吏操纵的司法运作模式。如前所述，儒生士子出身的地方职官所专长的是背诵儒家经典和撰写诗赋，在处理狱讼事务方面是没有什么“专业知识”的。相较于地方官审理狱讼的“业余化”，刑名幕友则堪称是专业化。幕友又称幕客、幕宾，俗称师爷，其主体是科举道路不顺利的读书人，多是依靠师傅的传授走上幕宾之路，也有不少出身于“世守刑名术”的刑名世家。至晚明清代，幕友佐治得到法律及社会的广泛认可，并发展成为一种专门的学问——幕学。

　　刑名学幕者不仅要诵记卷帙浩繁的当朝律例，还要仔细研读多得汗牛充栋的幕务书籍。以清代为例，从幕者的基本学习内容共有五类之多。第一类是法规，如《大清律例》和《大清会典》。其中《大清会典》包括各部院则例和实例，还包括适用于地方的法令。第二类是经过整理的诠释律例的书籍。由于卷帙浩繁，研读困难，所以有不少清代学者便针对大清律例行编著解释，作为习律法者之辅导，如沈辛田的《名法指掌》、蔡逢年的《律例便览》、蔡嵩年的《大清律例辑注》、刘衡的《读律心得》、.薛允升的《读例存疑》、梁他山的《读律琅管》、宗继增的《读律一得歌》等。第三类是判例。清人留下很多判例文籍，大多是对各级审判职官的疑难成案的汇编，不仅包括中央司法职官的判例，还对地方司法典型判例进行记载。第四类是有关地方刑名钱谷事务的书籍。许多在地方为政的官员，调任中央或致仕之后常常将自己治理地方时的行政、司法经验进行回忆总结，往往附有处理地方行政和司法的心得，以供其子弟或后继者参考学习。第五类是幕友心得著述。光绪年间，绍兴师爷孙云章为了其子孙后代有从幕学习的资料，花费了近30年的时间，将其从幕的经历撰成200万字的公文资料，包括律例、成案、则例、公文、书信、告示、钱谷账册等。这类书籍是幕友处理刑名钱谷事务的经验教训总结，著名者还有汪辉祖的《佐治药言》、《续佐治药言》和《病榻梦痕录》,王又槐编著的《钱谷备要》、《办案要略》、《刑钱必览》等。研读、记忆上述典籍之外，学幕者还要进行实战演练，类似于当今的开模拟法庭、临庭观摩。经过多年学习，想要“毕业”,学徒还必须经过严格的考试、筛选程序，合格者方可出幕。

　　刑名幕友的职责包括，代批诉讼呈词、确定审讯日期、提供审讯意见、代拟判决、撰写向上级汇报的案件材料并答复上级问询等，为“东家”提供全面的法律服务，成为地方司法狱讼的实际操办者。幕友虽不属国家正式职员，但在地方各级政府机构中，充当着无职而有权的“无冕之王”,成为特殊的权力群体。“清与胥吏共天下幕友代十七省出治”,是清代幕吏擅权、操纵地方政务的真实写照。

　　第五，家族司法对国家司法的有力支持和重要补充。在中国古代，家是社会的基本细胞，是社会的基层治理机构。国家由于治理能力有限，在州县以下从来没有政权机构设置，对广大基层乡村的治理鞭长莫及。但是，乡村又是皇权之根基,所以国家通常承认家族对许多社会事务的自治权,包括发展经济、税收征管、风俗教化、惩戒族众、宗族防卫以及对族内诉讼的处理，族中轻微刑事案件和几乎一切民事案件差不多均由族长以家法族规处理,其结果受国家司法的承认和保障。

　　家族和国家一样，也是以儒家法律思想作为其立法和司法的指导思想。国家法主张“德主刑辅”、“明刑弼教”，而家法族规也重视“犯者惩之，且能改者，恕焉，亦明刑弼教之意也”;国法所禁止的行为，也一律为家法所不许;教谕、调解也是家族司法的重要方式，消弭纷争、化解矛盾更是家族司法的目标;对于无讼、和谐秩序价值的追求，家族司法较之国家司法恐怕还要更急迫些。所以说，在指导思想、基本理念、法律依、处理方式和目标追求上，家族司法与国家司法是相通的。事实上，经过家族司法的过滤，走到官府的案件就大大减少了;甚至不少案经过官府处理之后，矛盾化解工作也是由家族完成的。因此，家族司法成为国家司法的有力支撑和重要补充。

　　在古代中国，法律是不受正统思想待见的。因为，法即是刑，而兵刑同源，所谓“大刑用甲兵，其次用斧钺,中刑用刀锯，其次用钻祚，薄刑用鞭扑，以威民也。故大者陈之原野，小者致之朝市。”“夫刑人用刀，伐人用兵，罪人用法，诛人用武。”所以，法律即意味着血腥的杀戮，一提到法，人们想到的就是阴森森的牢房、面目浄狞的刽子手和血淋淋的鬼头刀。而作为社会正统的儒家思想主张以温柔的礼教化天下，所谓“道之以政，齐之以刑，民免而无耻;道之以德，齐之以礼，有耻且格。”

　　如前所述,儒生士子自幼熟读四书五经，非常熟稔德主刑辅、亲亲相隐、原心论罪、则天行刑等儒家法思想，深刻领悟中庸、无讼司法理念的精神，所以对听讼折狱的大方向还是能把握好的，至于具体的律例条文适用则视之为雕虫小技，交给幕吏去办，况且又有家族司法事先过滤和事后补充。对司法职官却不要求法律知识技能，孤立看起来的确是制度的缺陷;但由于有其他制度的扶持、补充，它又与其他制度和谐相处，相得益彰。

　　清末司法变革，决心与中国数千年的司法传统决裂，全盘学习西方，有其大背景和直接动因。

　　这个大背景就是李鸿章所说的近代中国所遭遇的“三千年未有之变局”——中国传统文化受到西方文明的强烈冲击，第一次鸦片战争、第二次鸦片战争、甲午中日战争…一次次败北的战争和丧权辱国的条约，促使中国人进行思考，向西方学习，先是器物，继而制度，最后到文化。这个过程中反映了中国人对西方文明的认识不断深化的过程，也是对中华文明对西方文明一步步败下阵来，一步步自我否定的过程。在鸦片战争之前，西方文化被视为“奇技淫巧”,作为少数中国人的业余爱好而存在，对中国文化没有产生真正的冲击。鸦片战争后，国人将失败的原因归于西方的船坚炮利，开始了以“中体西用”理论为指导的洋务运动，学习西方的军事工业、民用工业，而中国传统的儒家礼教以及在基础建立起来制度、秩序不可变更。1894年中日甲午战争，中国以泱泱大国而败于蕞尔小邦，标志着洋务运动的彻底破产。于是有了以“制度救国”为旗帜的维新派，他们认为中华帝国之所以一蹶不振，日渐衰弱，直接原因在于国穷民弱，在于科学技术落后，在于国力落后;而根本原因则在于政治、经济、法律制度不如人，是“三纲五常”理论以及君主专制制度早已落后于时代。这一思想一直持续到1920年代的新文化运动。姚国华教授称这一过程为“百年中国脑震荡”，我们的民族自信心受到沉重打击，其结果是认为自己一无是处，“百事不如人”，外国的一切都是好的。

　　清末司法变革的直接动因是列强在中国的领事裁判权。1843年7月签订的《中英五口通商章程》确立了英国在华领事裁判权，列强纷纷效尤，至1918年扩大到19个国家。“条约国”蛮横操纵司法审判，恣意侵害华人利益，严重阻碍了中国的社会进步。随着废除领事裁判权的呼声越来越高，1902年中英签订〈〈中英续议通商船条约》，该条约第15款规定：“中国政府深欲整顿本国律例，以期与各西国律例改同一律，英国允愿尽力协助，以成此举。一俟查悉中国律例情形，及其审断办法，并一切相关事宜，皆臻妥善，英国即允弃其治外法权。”为与西方“改同一律”，晚清政府和历届民国政府都加快立法、在短时间内形成了粲然可观的法律体系，更不遗余力地进行司法官职业化建设，建立司法官的考试、培训、考核、奖励、惩处、身份保障、物质保障、职业伦理乃至司法礼仪等制度。很多法律直接抄自外国，以致“对于一些违法行为之处罚，中国与英美相差甚微。”再如清末民初的司法官考试制度中，对报考司法官者须“公立大学或专门学校修法律之学三年以上得有毕业文凭者”，这一报名资格要求就是照搬照抄自日本《裁判所构成法》。殊不知，日本这样的“高标准严要求”规定是建立在其法学教育高度发达的基础上的，而当时中国的法学教育只能算作刚刚起步。结果，符合条件的应考者寥若晨星，各审判庭司法官严重匮乏。

　　对于我国传统司法制度，今人多以“野蛮”、“落后”进行评价。把古代的司法制度从其经济政治文化环境中剥离出来,放到现在的环境中进行审视，看到的当然是缺陷。实际上，这些“缺陷”是与其他司法制度以及当时的经济、政治、文化条件相允协的，整个司法制度是自洽的、周通圆融的;如果司法制度是“野蛮”、“落后”的，恐怕哪个王朝都无法存在二三百年，遑论更久。同样道理，看到国外的某个司法制度效果良好，即兴冲冲地把该制度引进过来而不考虑其赖以产生良好效果的诸多制度环境、社会条件，结果往往是“淮南为橘，淮北为枳”。

　　对于中国传统和外国司法文明不仅有借鉴的可能，而且有借鉴的必要。在借鉴中国传统和域外司法文明成果的方法上，应当采取“拿来主义”。但是，怎么才能做到“取其精华去其糟粕”?判断中国传统司法之弊，与认定外国司法制度之利，都要把该制度放在各自的环境条件中去考察,才能获得正确的认识。否则有可能弃其精华，取其糟粕，如寿陵余子邯郸学步那样，“未得国能，又失其故行”。