以物抵债疑难法律问题研究论文

根据最高人民法院2014年编写的《民事审判指导与参考》总第58辑中，最高人民法院民一庭《债务清偿期届满后当事人间达成以物抵债协议但未履行物权转移手续，该协议效力如何确定》一文载明最高院民一庭的意见：“债务清偿期届满后当事人达成以物抵债协议，在尚未办理物权转移手续前，债务人后悔不履行抵债协议，债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物的所有权归自己的，人民法院应驳回其诉讼请求。”最高院民一庭认定债权人不能依据以物抵债协议要求债务人履行交付抵债物的义务，这是一个典型的将以物抵债协议认定为实践性合同的审判思路。

北京市高级人民法院《关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》（京高法发［2014］489号）关于“民间借贷与以房抵债的处理”一节中，明确规定“当事人在民间借贷债务履行期限届满后签订合同约定以房抵债，性质上属于债务履行方式的变更，贷款人要求继续履行合同办理房屋过户登记手续的，应予支持。”也即，北京高院认为以房抵债协议为诺成性合同，一经签订即对双方具有约束力，守约方可以要求违约方履行抵债协议的内容。此观点与最高院的指导性裁判思路显然不同，实际上，即便在最高院内部，各法官关于以物抵债协议性质的认定亦存在不同意见，如最高院刘琨曾在题为“以物抵债协议不宜认定为流质契约”一文中提出以物抵债协议性质应属诺成性。

以物抵债协议是对原债务（通常为金钱之债）履行方式的变更，其作为当事人意思自治的结果，应当受到债法即合同法的保护。相比于实践说，诺成说更能体现立法精神、维护债权人利益。

对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应当以尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而言，除当事人明确约定外，当事人于债务清偿期限届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债务所有权、使用权等财产权利，为成立或者生效要件。财产暂时难以变现并符合本管理办法规定的，可以办理以物抵债。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。当代物清偿协议履行完毕之后该协议才方可生效。以物抵债是交易实践中较为常见的债务履行方式。由于我国现行法律法规中并没有以物抵债的明文规定，关于以物抵债协议效力问题的争议也由来已久，即以物抵债协议是否属于流质契约、能否据此认定以物抵债协议归于无效的问题。按照协议成立的时间不同，可分为债务履行期届满前的以物抵债和债务履行期届满后的以物抵债。债务未届履行期前达成的以物抵债协议的效力。双方在债务履行期限届满前双方达成以物抵债协议，约定一方到期不履行债务，将债务人的特定物品转让给债权人所有，实践中对该协议效力存在较大争议，主要存在以下两种观点：一种观点认为，基于禁止流质或流押的考虑，对于在抵债协议中约定有债务人到期不履行债务时，抵债物归债权人所有，债务人协助办理过户等等条款的，因违背《物权法》第186条和《担保法》第40条关于流押流质的规定，应认定协议无效。另一种观点认为，应允许当事人签订以物抵债协议，其性质属于让与担保，对于在抵债协议中约定以房屋或土地等不动产进行抵债，并明确在债务履行后可以回赎，债务人或第三人根据约定已办理物权变更登记的情形。这种情形在理论界被称为让与担保，作为一种非典型的担保方式，在社会交易活动中较常见，最高院的意见是尽管办理了物权变更手续，但不产生物权变动效力，在当事人之间仍具有效力，债权人可以主张对该抵债物进行折价或从拍卖、变卖抵押物的价款中受偿。最高院观点：考虑到以物抵债协议在性质与功能上与买卖合同相近，原金钱债务性质上亦同于民间借贷合同所产生的金钱之债，故以物抵债协议与原金钱债务的关系，可以参照适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用若干法律之规定》第24条的规定来处理。据此：一是所谓的买卖合同实质上是借款合同的担保，故法院应当按照民间借贷关系来审理，而不应按照所谓买卖合同来审理，从而明确了审理对象；二是买卖合同既然本质上属于担保，则出借人不得请求实际履行买卖合同，只能请求变价，从而较好地平衡了双方的权利义务关系；三是作为担保的买卖合同因未经公示，故不具有物权效力，所以债权人不能对价款优先受偿。债务履行期届满后达成的以物抵债协议的效力债务履行期届满后，双方在签订以物抵债协议时，抵债物的价值和债权的数额都是确定的，一般不会存在利益失衡问题。在以物抵债行为不存在其他违反法律、行政法规强制性规定的情形下，应当认定其合法有效。在具体处理上，也可以区分两种情形予以处理：第一种，抵债物尚未交付债权人，此时，债权人享有的仅是债权性质的权利，并未享有物权，故其有权请求债务人履行以物抵债协议，但不能直接请求确认对该抵债物享有所有权。如前所述，此时签订的以物抵债协议一般不存在对债务人不公的问题，故无需履行清算程序，债权人可以直接请求履行以物抵债协议。当然，如果该抵债行为存在损害第三人利益情形的，第三人可以参照《物权法》第195条第1款的规定主张撤销。第二种，如果抵债物已交付债权人的，此时，可以根据简易交付规则，直接认定债权人对抵债物享有所有权。但为防止一方当事人利用以物抵债损害对方的合法权益，当存在《合同法》第54条规定的情形时，债务人可以请求变更或撤销以物抵债协议。当事人利用以物抵债恶意逃债的，第三人既可依据《合同法》第52条的规定主张抵债行为无效，也可依据《合同法》第74条的规定行使撤销权。法律依据： 《中国银行以物抵债管理办法》第三条银行债权应当首先考虑以货币形式受偿，从严控制以物抵债。债务人无货币清偿能力时，应当以拍卖、变卖抵押、质押财产或者其他财产所得清偿银行债务。财产暂时难以变现并符合本管理办法规定的，可以办理以物抵债。

第1点想要走法律程序就应该有相关的一些公证和证明，第2点这个公证应该去正规的场所，第3点就是不要私自的去做，任何的抵押是不生效的。