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论文格式1、论文格式的论文题目：（下附署名）要求准确、简练、醒目、新颖。2、论文格式的目录目录是论文中主要段落的简表。（短篇论文不必列目录）3、论文格式的内容提要：是文章主要内容的摘录，要求短、精、完整。字数少可几十字，多不超过三百字为宜。4、论文格式的关键词或主题词关键词是从论文的题名、提要和正文中选取出来的，是对表述论文的中心内容有实质意义的词汇。关键词是用作计算机系统标引论文内容特征的词语，便于信息系统汇集，以供读者检索。每篇论文一般选取3-8个词汇作为关键词，另起一行，排在“提要”的左下方。主题词是经过规范化的词，在确定主题词时，要对论文进行主题分析，依照标引和组配规则转换成主题词表中的规范词语。（参见《汉语主题词表》和《世界汉语主题词表》）。5、论文格式的论文正文：（1）引言：引言又称前言、序言和导言，用在论文的开头。引言一般要概括地写出作者意图，说明选题的目的和意义, 并指出论文写作的范围。引言要短小精悍、紧扣主题。〈2）论文正文：正文是论文的主体，正文应包括论点、论据、论证过程和结论。主体部分包括以下内容：a.提出问题-论点；b.分析问题-论据和论证；c.解决问题-论证方法与步骤；d.结论。6、论文格式的参考文献一篇论文的参考文献是将论文在研究和写作中可参考或引证的主要文献资料，列于论文的末尾。参考文献应另起一页，标注方式按《GB7714-87文后参考文献著录规则》进行。中文：标题--作者--出版物信息（版地、版者、版期）英文：作者--标题--出版物信息所列参考文献的要求是：（1）所列参考文献应是正式出版物，以便读者考证。（2）所列举的参考文献要标明序号、著作或文章的标题、作者、出版物信息。按照上边的论文格式来写，可以使你的论文更加容易被读者了解，被编辑采纳。论文格式模版（天头留出25毫米空白）分类号 密级U C D___________ 编号1 0 4 8 6（此处间隔20毫米） （以上四项用仿宋标4号）武 汉 大 学硕 士 学 位 论 文（论文题目与上一行间隔为25毫米） （以上二行用宋体标2号字）论 文 题 目（题目用楷体标1号字）研 究 生 姓 名：指导教师姓名、职称：学 科、专 业 名 称：研 究 方 向：（以上四项用宋体标4号字）（此处间隔为25毫米）二00八年四月 （黑体标3号字）（地脚留出25毫米空白边缘）分类号 密级U C D 编号 1 0 4 8 6武 汉 大 学硕 士 学 位 论 文大为•卡坦文化框架理论关涉下的林语堂翻译研究研 究 生 姓 名：指导教师姓名、职称：学 科、专 业 名 称：英语语言文学研 究 方 向：翻译理论与实践二00八年四月（地脚留出25 毫米空白边缘）A Study of Lin Yutang’s TranslationsUnder David Katan’s Theory of Cultural Frames（Times New Roman 小二加粗）A ThesisSubmitted in Partial Fulfillment of the RequirementsFor the Master’s Degree of Artsin English Language and Literature（Times New Roman 四号）Candidate:Supervisor:Academie Title: Professor（Times New Roman 四号）April 2008Graduate Program in English Language and LiteratureWuhan University（Times New Roman 四号）郑 重 声 明（宋体四号）本人的学位论文是在导师指导下独立撰写并完成的，学位论文没有剽窃、抄袭，造假等违反学术道德、学术规范和侵权行为，本人愿意承担由此产生的法律责任和法律后果，特此郑重声明。（宋体小四号）学位论文作者 （签名）：（宋体小四号）2008年4月30日（宋体小四号）摘 要（黑体标准小二号）Abstract（Times New Roman 黑体标准小二号）说 明：外文内封按论文格式的规定要求打印，但各专业语种可根据本专业的实际而定。分类号：英语H31、俄语 H35、法语 H32、德语 H33、日语 H36。
1、题目。应能概括整个论文最重要的内容，言简意赅，引人注目，一般不宜超过20个字。 论文摘要和关键词。2、论文摘要应阐述学位论文的主要观点。说明本论文的目的、研究方法、成果和结论。尽可能保留原论文的基本信息，突出论文的创造性成果和新见解。而不应是各章节标题的简单罗列。摘要以500字左右为宜。关键词是能反映论文主旨最关键的词句，一般3-5个。3、目录。既是论文的提纲，也是论文组成部分的小标题，应标注相应页码。4、引言(或序言)。内容应包括本研究领域的国内外现状，本论文所要解决的问题及这项研究工作在经济建设、科技进步和社会发展等方面的理论意义与实用价值。5、正文。是毕业论文的主体。6、结论。论文结论要求明确、精炼、完整，应阐明自己的创造性成果或新见解，以及在本领域的意义。7、参考文献和注释。按论文中所引用文献或注释编号的顺序列在论文正文之后，参考文献之前。图表或数据必须注明来源和出处。(参考文献是期刊时，书写格式为：[编号]、作者、文章题目、期刊名(外文可缩写)、年份、卷号、期数、页码。 参考文献是图书时，书写格式为：[编号]、作者、书名、出版单位、年份、版次、页码。)8、附录。包括放在正文内过份冗长的公式推导，以备他人阅读方便所需的辅助性数学工具、重复性数据图表、论文使用的符号意义、单位缩写、程序全文及有关说明等。
道路交通事故责任书应当载明以下内容：道路交通事故当事人、车辆、道路和交通环境等基本情况、发生经过、证据及事故形成原因的分析、当事人导致事故的过错及责任或者意外原因、作出道路交通事故认定的公安机关交通管理部门名称和日期等。【法律依据】《道路交通事故处理程序规定》第六十四条道路交通事故认定书应当载明以下内容：（一）道路交通事故当事人、车辆、道路和交通环境等基本情况；（二）道路交通事故发生经过；（三）道路交通事故证据及事故形成原因分析；（四）当事人导致道路交通事故的过错及责任或者意外原因；（五）作出道路交通事故认定的公安机关交通管理部门名称和日期。道路交通事故认定书应当由交通警察签名或者盖章，加盖公安机关交通管理部门道路交通事故处理专用章。
根据《道路交通安全法》的规定，事故责任认定书范文应当载明以下内容： 1、交通事故当事人、车辆、道路和交通环境的基本情况包括当事人的详细个人情况(姓名、性别、出生年月日、民族、驾照等)，车辆的信息(行驶证、交强险保单)，交通环境的信息(天气阴晴、路面状况等)。 2、交通事故的基本事实当事人、证人等对发生交通事故的描述形成的事实，包括时间、地点等。 3、交通事故证据及形成原因的分析证据包括现场勘查(照片、绘制示意图、搜集的物证等)，当事人及车辆的检查、检验及鉴定结论(当事人受伤状况、驾驶员饮酒状况等)、证人证言。原因分析包括交警对交通事故发生的内在根源的分析、判断。 4、当事人导致交通事故的过错及责任或者意外原因当事人具有哪些违章现象(即有哪些违反国家道路交通安全法律法规的行为)，以及当事人的违章行为对造成本次交通事故所起的作用及作用大小。
交通事故认定书应当载明以下内容：（一）道路交通事故当事人、车辆、道路和交通环境等基本情况；（二）道路交通事故发生经过；（三）道路交通事故证据及事故形成原因分析；（四）当事人导致道路交通事故的过错及责任或者意外原因;（五）作出道路交通事故认定的公安机关交通管理部门名称和日期。法律依据：《中华人民共和国道路交通安全法》第七十三条公安机关交通管理部门应当根据交通事故现场勘验、检查、调查情况和有关的检验、鉴定结论，及时制作交通事故认定书，作为处理交通事故的证据。交通事故认定书应当载明交通事故的基本事实、成因和当事人的责任，并送达当事人。《道路交通事故处理程序规定》第六十四条交通事故认定书应当载明以下内容：（一）道路交通事故当事人、车辆、道路和交通环境等基本情况；（二）道路交通事故发生经过；（三）道路交通事故证据及事故形成原因分析；（四）当事人导致道路交通事故的过错及责任或者意外原因;（五）作出道路交通事故认定的公安机关交通管理部门名称和日期。
案例分析是在阅读给定的资料(案例)基础上，依据一定的理论知识，对案例涉及的事项，做出决策、评价、或提出具体的解决问题的方法或意见等。你老师的要求是通过案例，运用所学的侵权行为法知识，论述侵权行为有关的制度或规则。这中间案例只是论据，论点是案例涉及的有关侵权行为的其一制度或规则。你论文准备的思路；1选择几篇侵权行为的案例或判例；2从案例中寻找出你比较熟悉的侵权行为的制度或规则；3以案例为论据，论述你熟悉的侵权行为的制度或规则。上述意见供你参考，祝你好运。
如果是论文的话，建议你不要从构成要件、归责原则等传统思路来写了，都是老生常谈，毫无新意~ 建议你直接写产品质量侵权的赔偿范围，这个问题目前国家的法律规定的很笼统，各地法院操作也不一致，切入点明确，角度新颖，好好整理能写成一篇很不错的论文。 提示几点： 1、产品质量侵权赔偿不包括缺陷产品本身的损失 2、不包括纯经济损失 目前来看没有几篇文章写这一块，立法也接近空白
侵权责任法在食品侵权方面的私法救济性——以毒奶粉事件为模型的思考陆梦慰*【摘要】近来发生的三鹿奶粉突发事件，给大量消费者带来了巨大的人身和财产损害。政府在惩治相关方给予受害人最大限度的补偿的同时，更应以此事件作为在侵权责任法制定之际的一个启发。在其立法中对归责原则和举证责任等的设置做出有利于消费者的倾斜，以体现其私法救济性法。【关键词】食品侵权 归责原则 立法展望最近三鹿奶粉爆出掺假丑闻，目前造成万多名婴儿身患泌尿系统结石，其中3名甚至因为肾衰竭而死亡。 事件同时牵出乳制品行业的一个惊天秘密：即为了应对质监局对奶品含氮量（以此推测蛋白质含量）指标，已形成了集体往生鲜牛奶中掺三聚氰胺的行业潜规则。值此侵权责任法制定之际，该事件的曝光无疑引起了对消费者寻求食品侵权行为之私法救济的诸多关注，即作为救济法的侵权责任法，应如何体现其对受害人的保护性倾向。具体包括：对于食品侵权责任应适用何种归责原则；对处于信息弱势地位的受害人（消费者）来说，是否应对其损害承担举证责任；对于因食品质量缺陷造成的损害赔偿，应如何主张。一． 食品侵权的特点食品安全侵害作为典型的现代型侵权，与其他民事侵权相比，无论从侵害手段、因果关系认定乃至损害程度与范围等方面都存在很大的区别。（一）侵害手段的特殊性传统侵权行为大多具有明显的违法性或违德性的特征，例如损毁他人财物、砍伤他人身体等等，其价值的非难性比较明显。而食品安全侵权则不然，现代社会的复杂性日益增加，科学技术的发展日新月异，导致风险来源的大量增加和多元化。例如这次的三鹿奶粉事件，由于信息的不对称，消费者根本无从得知奶粉中会存在何种添加物以及该添加物会对身体健康造成何种影响。这对消费者来说，无疑将导致侵害的难以规避性。另外，食品作为一种特殊的产品，在质量的判定上往往遵循特定的标准，所以，对突发的重大质量瑕疵缺乏预见性。（二）因果关系的复杂性在现代社会，风险加剧，导致对因果关系的认定愈加困难。受害人经常距离损害发生的原因比较遥远，或者因为技术上的障碍、信息不对称或经济实力等原因，而造成举证困难，受害人往往难以确定损害究竟是如何发生的。表现在食品安全侵害中，则为受害人难以精确说明食品质量问题与自身损害的因果联系，缺乏权威的质检机构对其加以界定。例如此次毒奶粉事件，如果让消费者自己证明究竟多少数量的三聚氰胺会造成侵害，难度将相当大。（三）侵害程度与侵害范围的特殊性传统侵权通常是特定加害人对特定受害人造成的个别权益侵害现象，不太会出现大范围的全体受害现象。而食品安全侵害则是一种现代型的集团性侵害，它所侵害的往往是不特定多数人的普遍权益。食品质量侵权通常表现为某种特定食品对长期食用该产品的所有人的广泛侵害。这种侵害往往会形成社会性权益侵害的现象，造成大范围人员伤亡的责任事故。食品侵权的上述特点，已远远超出了传统侵权法的法理和制度框架。对这类侵权，如果依旧死板地适用传统侵权法，则势必会在司法实践中遇到极大的困难，也难以有效保障受害人作为弱势群体的利益以发挥民法的公平正义。因此，在这里，笔者将结合三鹿奶粉事件，探讨在食品侵权中应如何充分发挥侵权责任法作为救济法的作用。二． 食品侵权行为的归责原则：从过错责任、无过错责任到严格责任（一）对归责原则的概述“归责”在法律上的含义，是指依据某种事实状态确定责任的归属。归责原则作为“确定行为人的侵权民事责任的根据和标准” ，是任何一种侵权行为承担民事责任所必然进行的一种价值判断的体系。侵权行为法的归责原则是归责的规则，它是确定行为人的侵权民事责任的根据和标准，也是贯穿于整个侵权行为法之中，并对各个侵权行为法规范起着统帅作用的立法指导方针。归责原则在侵权行为法中居于重要地位，确定合理的归责原则，建立统一的归责原则体系，实际上是构建整个侵权行为法的内容和体系。对产品缺陷致害责任应该适应何种归责原则，学者们有不同的见解。一是过错责任说，所谓过错责任 ,就是因故意或过失不法侵害他人权利时 ,应就所生的损害负赔偿责任。该说认为，《民法通则》所规定的“产品质量不合格”即为有过错，因此产品缺陷致害责任是一种过错归责。二是过错推定责任说，该说认为，当瑕疵产品造成消费者损害时，先推定制造商或销售商之过失，将举证责任转换至制造商身上，如果制造商无法举出抗辩理由，就需要承担责任。三是无过错责任说，该说认为产品缺陷致害责任不以主观过错为要件，是一无过错责任，无论产品生产者、销售者有无过错，均应对产品缺陷所造成的损害承担责任。四是二元责任说，该说认为产品缺陷致害责任既适应无过错责任原则，也适应过错责任原则，但以无过错责任原则为主，严格责任原则适应于生产者和销售者的直接责任、表面责任 和生产者的最终责任、实质责任；过错责任原则适应于销售者的最终责任和运输者、仓储者及中间供货人的最终责任。目前，过错责任说已被大多数国家的立法所抛弃，过错推定责任说仅适用于销售者的最终责任，生产者不能以其对产品缺陷致害无过错作为抗辩，如适用这一原则则不利于受害人合法权益的保障。无过错责任，是不以主观过错为要件，无论生产者、销售者有无过错均应对损害承担责任。有学者认为“无过失责任”或“无过错责任”就是“严格责任”的别称，其实，二者差异颇大。从法律责任性质上讲，严格责任保持了法律责任的惩罚、教育功能，同时也及时弥补了受害人的损失，在受害人和加害人之间合理分配损害；而无过失责任则不具有制裁并预防不法行为发生的作用，其目的仅在“对不幸损害之合理分担”。 另外，严格责任仍然允许加害人提出特定的抗辩事由以求免责；而无过失责任纯粹为客观归责，一旦被告的行为或物件致人损害，被告就被确定要承担责任。因此，现在在产品责任法领域中，严格责任原则已成为各国立法所普遍采纳的原则。所谓严格责任原则，是指：只要产品缺陷造成了消费者人身或财产损害，生产者或销售者就必须对此进行赔偿。作为一种专门因应现代科技发展而出现的产品责任理论 ，严格责任原则在食品侵权领域的应用则由于具有下列两个特点而备受青睐：其一是预防优势，即对于预防因为食品缺陷与风险所招致的损失，作为被告的生产者总是处于较为有利的地位；其二是风险或损失扩散优势，即作为被告的生产者比较容易地将缺陷食品或风险食品造成的损失通过增加费用或保险等手段分散出去，转而由一定范围内的社会成员来共同承担， 符合其“不幸损害之合理分担 ”的基本思想。并且，采用严格责任原则符合“ 谁收益谁负担风险 ” 的罗马法原则 ,食品制造商销售食品赚取利润自然应当对其产品缺陷所招致的损害负责 ,况且严格责任的归责原则还可以刺激食品生产企业改进产品设计 ,完善和加强对产品生产过程的监管 ,提高产品质量 ,保障产品安全。（二）我国在相关问题适用的归责原则我国现行的产品责任法律规范主要体现在《产品质量法》中。目前，尽管我国《民法通则》和《产品质量法》对产品质量有很多约定。《产品质量法》第41条规定：“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者应当承担赔偿责任。”第42条规定：“由于销售者的过错使产品存在缺陷，造成人身、他人财产损害的，销售者应当承担赔偿责任。”理论界一般认为41条规定了严格责任原则，42条规定销售者过错推定责任原则。（三）在我国的适用范围之比较根据《民法通则》第 106 条第三款“没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任”之规定,严格责任原则的适用范围应包括国家机关或国家机关工作人员在执行职务中的侵权(《民法通则》第 121条,下同)、产品责任(122条)、高度危险作业致人损害(123条)、污染环境致人损害 (124 条)、地面施工致人损害(125条)、饲养动物致人损害 (127 条) 、法人对其法定代表人和其他工作人员的经营活动包括执行职务给他人造成的损害 (不得以选任或监督无过错而主张免责)(43、121条) 等。这也是当今世界通行的做法。法律规定的免责条件主要有不可抗力 (107 条) 、受害人故意 (123条) 、第三人过错 (127 条) 、“未将产品投入流通的”和“产品投入流通时,引起损害的缺陷尚不存在的或投入流通时的科技水平尚不能发现缺陷存在的”五个方面。过错责任原则适用于一般的侵权行为 (《民法通则》)所以,从适用范围上看,严格责任只适用于法律有明确规定时。从一定意义上说,它是法官在判案过程中为尽快平息纷争,尽量降低审判成本、维护社会公平与正义而采取的一种技术技巧,而过错责任原则的适用范围要比前者普遍、广泛得多。三．食品侵权中的举证责任及相关立法展望侵权责任法是一种事后法律，是对社会关系的第二次调整。其本身作为救济法不能主动介入到某种社会关系中。换句话说，侵权责任法是权益受到侵害之后所形成的社会关系。它的核心是解决在权力受到侵害的情况下应该怎么救济的问题。而此次三鹿奶粉事件作为对侵权责任法立法的一个启示性事件，同样揭示出举证责任在消费者寻求损害赔偿时的重要作用。例如，尽管有关部门以检测出奶粉中添加了三聚氰胺，但却没有明确造成损害的剂量之上限。那么，消费者应依何标准主张产品存在缺陷？另外，消费者的损害范围除了包括实际身体健康受损的所主张的医疗费外，没有实际受到缺陷产品侵害，但其去医院检查花去的检查费用及车马费是否应包括在内？最后，在毒奶粉事件爆出后，除了三鹿之外，乳品行业内的绝大多数企业也被牵扯进来。这就导致消费者索赔的困难，如何证明其所遭受的损害是由特定企业造成的，也将是侵权责任法不得不纳入考虑的问题之一。产品侵权责任的一般构成要件有：产品存在缺陷；存在损害事实；产品缺陷与损害事实之间存在因果关系。下面，笔者将一一解读我国现有法规对各构成要件的规定，并就侵权责任法的立法作相应展望。（一） 关于产品缺陷产品责任制度的核心在于对“缺陷”一词的解释和定义，因为缺陷是任何权利要求的基础。产品缺陷是一个实践性很强的问题。在产品责任诉讼中，判定产品是否存在缺陷，不仅关系到原告能否获得赔偿，而且也是实现责任控制、防止过度归责的一道“安全阀”。 因而，它往往成为利害关系人争执的焦点。在我国,关于产品缺陷含义的界定与国外的有关立法规定是一致的。 在《民法通则》第122 条中规定: “因为产品质量不合格造成他人财产、人身损害的,产品制造者、销售者应当依法承担民事责任” ,这里的“产品质量不合格”在解释上应按产品责任法通用之‘缺陷’概念进行解释。《产品质量法》第46条规定:“本法所称缺陷,是指产品存在危及人身、他人财产安全不合理的危险 ,产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的,是指不符合该标准。”可以看出，第46条的规定,是我国有关立法上首次使用产品“缺陷”的概念,并对其进行了明确的界定,吸收了国外产品责任法中界定产品缺陷的主要内容,把“不合理危险”作为产品缺陷的基本含义,同时将产品缺陷与一定的产品标准直接联系起来,增加了有关“安全标准”的内容。这条规定是对《民法通则》关于“质量不合格”的扬弃,有其合理之处。但从对产品缺陷的认定标准来看，仍有值得商榷的地方：1. 在实践中,怎样来确定产品是否存在不合理危险呢?在产品责任法发展最迅速、最完备的美国,法院在审判实践中一般采用以下认定标准:一是消费者对产品安全性的期望标准,即以普通消费者对该产品的特性具有人所共知的常识所能预见的程度为标准进行判断,如果该产品的危险程度超过了消费者合理预期的程度,则具有不合理危险性,因而该产品就是缺陷产品。比如，三聚氰胺是一种化工原料,误将其食用会有碍健康。对于这种危险，正常消费者都能认识到,因而不属于不合理的危险。但如果奶粉中含有三聚氰胺,则属于不合理的危险,因为正常消费者不会预料自己所购买的奶粉中含有会使人患泌尿系统结石的化工原料。任何法律都有刚性和弹性的一面，而成文法的不周延性决定了必须制定弹性标准。借鉴美国的“消费者合理期待”原则，我国的侵权责任法可以适用大陆法系的“诚实信用原则”。例如，在毒奶粉事件中，添加行为本身已经违反了诚信原则，消费者便可以此来主张奶粉存在缺陷。2. 新产品的开发与相应的产品标准的制定存在时间差时，生产者是否可以产品符合强制性安全标准而主张不存在不合理危险,并据以要求免责?笔者认为，不宜优先适用强制性安全标准,不应将其代替不合理危险而成为判定产品是否存在缺陷的另外标准,否则容易偏袒生产者和销售者,不利于公平地保护消费者。因为当前中国社会存在一个不争的事实,即在标准的制定和修改过程中生产商们拥有很大的发言权,特别是有关产品质量的行业标准,更是在很大程度上依靠行业内企业的积极参与。他们往往通过参与标准的制订来施加影响,以尽量减轻其责任,从而损害消费者利益。安全标准的制订不仅受到制订者认识水平的制约,而且也受到科技水平、生产水平等因素的制约,随着社会经济的不断发展和新产品的大量涌现,使标准的制定和修改呈现滞后性,某一产品的强制性安全标准可能并未包括该产品的全部安全性指标。符合强制性指标的产品,仍有可能具有安全标准范围以外的不合理危险的情况,因此,这些安全标准本身并不一定是最先进、最合理的，而笼统的规定符合这种安全标准的产品即无缺陷显然有失偏颇,势必会引起产品缺陷认定的疏漏,从而使消费者的合法权益受到损害,这显然与产品责任制度创设的目的——保护消费者、用户利益相违背。因此,应该把国家标准或者行业标准作为产品进入市场的行政许可的最低要求,若产品不符合该标准,则成为产品有缺陷的直接证据,生产商应承担责任;若产品已经符合该标准,则是产品无缺陷的初步证据,消费者如果有其他标准证明产品确实存在缺陷,那么生产商仍应承担责任。综上所述,侵权责任法在适用中可对《产品质量法》第46条作这样的理解:产品不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准是产品存在缺陷的充分条件,但产品符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准,只是产品不存在缺陷的必要条件而非充分条件。从根本上讲,产品缺陷的认定标准是由产品责任制度的立法目的——保护消费者的合法权益所决定的,我国在认定产品缺陷时宜采用弹性标准,即以不合理危险作为衡量标准,而安全标准只是实际认定产品是否存在缺陷的判定依据,但不能作为优先适用的标准,不能将不合理危险标准取而代之,即符合安全标准同时还应适用不合理危险标准。（二） 损害事实的范围损害事实作为侵权责任的构成要件，是指某种行为致使受害人财产权、人身权受到侵害，并导致财产或非财产的减少或灭失结果的客观事实。就损害事实的本质而言，侵害事实必须造成损害后果。可具体表现为受害人死亡、残疾、增加病痛、延长治疗期限以及各种形式的财产损失。损害赔偿法律关系赖以存在的根据便是损害事实，有损害才有救济。这是因为，损害赔偿的民事责任是以财产赔偿的方法承担的，一方面是对违法行为的制裁，另一方面也是出于侵权责任法的事后救济性，弥补受害人的损失。如果仅有违法行为，而无损害结果，那么赔偿也就无从产生了。根据《中华人民共和国产品质量法》第四十四条，损害事实主要有两类，即财产损害与人身损害。 财产损害。财产损害实质上是对财产权利的损害，是指受害人因加害人的不法行为而遭受的财物方面的经济损失。财产损害可以用金钱的具体数额加以计算，不包括臆想的、不能证明的、无法确切计数的经济利益的损害。财产损害的类型可分为直接损失和间接损失。直接损失是指已得利益丧失或现有财产减损，例如因医疗事故造成病人诊疗而花费的医疗费。间接损失是指可得利益的灭失，如医疗事故致残导致病人丧失劳动能力而减损的劳动收入。人身损害。人身损害即侵害他人的生命权或健康权，导致受害人受伤、致残或死亡。纠纷案件绝大多数会造成人身损害。在毒奶粉事件中，相对人受到人身损害是显而易见的。但是财产损害具体该如何定性呢？这里就存在定义损害范围的问题，即如果此次事件中的相对人确因三聚氰胺受到侵害而患了肾结石（主损失），那么所有因看病而花费的检查费和车马费等（附损失）都应归入损害范围；如果相对人没有患病，那么其相关开销是否应计入损害范围。笔者认为，应该计入。如前所述，消费者与商家的信息不对称性导致其处于明显的弱势地位。因此，法律应该允许消费者在未知的领域内，为规避风险而做的防范措施所造成的损失计入损害范围。对于侵权责任法的立法借鉴来说，出于强化对受害人救济的角度考虑，应扩大侵权法可补救的损害范围。具体来说，就是损害除了包括财产损害，还应包括精神损害等非财产损害；除了包括实际的现实损害，还应包括潜在的未来损害。一些国家通过扩张损害的概念，从而使侵权责任法展现出创设和生成权利的功能。（三） 因果关系推定及举证责任倒置侵权行为的因果关系,是侵权损害原因和结果之间的相互联系。虽然两大法系各国都主张因果关系是侵权行为的构成要件，但除法国民法典对因果关系有所涉足外，各国立法对因果关系及其标准均无具体规定。这一方面是立法和司法的不幸，另一方面又为规范和统一因果关系标准提供了机遇和空间。并且，为了应对现实的挑战 ,传统的因果关系理论不得不重新检讨。于是,为了克服传统因果关系理论的僵化与不合理现象,在民事责任及其诉讼理论上,逐渐出现了各种因果关系推定理论,并逐渐为各国立法及司法实践所支持。在我国， 因果关系的判断标准经历了从“必然因果关系”说，即认为原因行为与损害结果之间必须有必然联系才具备因果关系，到“相当因果关系说”的发展过程，目前在我国占通说地位的是相当因果关系说。 结合毒奶粉事件看，随着科学技术的飞速发展,各种前所未有的损害事故也随之发生,如环境污染、 核电站泄露、医疗事故、建筑事故以及食品安全事故、药品不良反应事故等等。这些损害事故的事实原因经常牵涉极为深奥的专业知识,普通人难以了解其致害机理,有时甚至穷尽现有的科技知识,依旧无法准确地确定其因果关系。在这种情况下,如果一味死板地遵循传统因果关系理论,势必会因其证明上的困难而使受害者无法得到应有的救济,且更使加害者逍遥于法律之外,造成不公平、不合理的现象。所谓相当因果关系说，是指以条件说所论证的事实因果关系为前提, 又主观地限制因果关系的范围, 此说认为, 如果某项事实仅于现实情形下发生该项结果, 还不足以判断有因果关系, 必须在通常情形下, 依社会一般见解亦认为有发生该结果之可能性, 始得认为有因果关系, 那些依人们日常生活经验看来是偶然的条件行为则不是法律的原因。但是，有学者指出“相当因果关系说”由于不排斥原因和结果之间所有的可能性的联系，有扩大因果关系范围的可能性，可能会使因果关系的链条拉得过长，涉及的原因也过多，会扩大责任人的范围，也有可能使受害人得到重复的赔偿，或不适当地扩大赔偿范围，虽然在许多情况下有助于保护受害人的利益 但也有可能使不应该承担民事责任的人承担了不该承担的民事责任。相应的，在侵权因果关系理论与实践方面取得突破性发展的日本，首先发展出了“盖然性”因果关系理论,“诉讼上的因果关系的举证 ,并非所有的证据都得经过不容置疑的自然科学的证明法则来加以证明 ,可以依照经验的法则 ,综合所有的证据来进行推敲认定 ,只要能够认定只有特定的事实才能招致特定的结果的发生这一关系 ,就可证明这一事实对于损害结果具有高度的盖然性”。但是,“盖然性”因果关系理论并没有揭示当事人对这方面的举证应达到何种程度 ,因而客观上必然导致实际操作上的困难。在这种背景下,“疫病学因果关系”(也称流行病学因果关系)理论应运而生。这一学说采用集体性统计方法,从疫病学分析某种疾病发生之原因及其关系较大的因素,进行综合性判断。使用疫病学的方法探寻一定的病因时,必须要对病因与疾病之间存在的因果关系进行研究,并通常要判断以下四个方面的条件: (1)该因子从发病前已经开始了作用；(2)该因子的作用越大,该疾病的患病概率便越高；(3)从该因子的分布以及增长和消退的角度来看 ,可以通过既有疫病学的理论对所观察到的流行疾病的特征进行解释,且不会出现矛盾 (该因素被消除或者有所减轻的话 ,该疾病的患病概率或者程度就会降低 )；(4)该因素作为疾病的原因,其作用机制基本上可以得到生物学上合理的说明,即使病理学上不能严密地加以说明,也可以肯定因果关系的存在。在台湾 ,近年来发展出来的“事实因果关系”理论逐渐开始在侵权诉讼领域产生影响。而所谓事实因果关系 ,是指因果关系的成立 ,只须行为与损害结果之间具有“ 如无该行为 ,即不发生该结果 ” 这样的条件即可 ,而无须再判断是否具有必然的相当因果关系。这也是一种比较典型的因果关系推定。如前所述,由于食品侵权的特征使得作为受害方的消费者在侵权诉讼中经常处于不利的地位 ,经常由于无法掌握有利证据而在诉讼中败诉 ,其权益得不到有效救济。在此背景下 ,举证责任倒置逐渐进入人们的视野并逐渐为司法实践所接受。“被告必须证明其行为无过失才可免除责任。” 在我国,根据2002年4月1日开始实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条第4项之规定①,由药害侵权所引发的诉讼之证明责任也采取举证责任倒置。因此，我国侵权责任法就食品侵权问题，可根据本国国情，在博采各种因果关系理论的基础上，适用举证责任倒置的原则。受害人只需证明有损失，而生产企业需证明该损失与缺陷产品无关，否则就推定其有关，即存在因果关系。王利明教授更建议，“在我国侵权责任法的制度中，立法不宜对因果关系做刚性规定。通过类型化的方法对因果关系的具体规则加以整理，在某些法律关系中，对举证责任负担，如举证责任倒置等问题做适当规定。”
一、概念行为人侵害人财产和其他合法权益，依法应承担民事责任行为。“一般认为，侵权行为首先是一种民事过错行为，也就是说，侵权行为破坏了法律规定的某种责任——这种责任是在法律上严格规定不许被破坏；侵权行为同时又是对他人造成了伤害的行为，而加害人必须对被伤害人做出赔偿。”二、、概念界定对侵权行为的构成， 有两种立法例：一种是罗马法和英美法国家所采取的对每种个别的侵权行为类型分别地规定要件、效果的方式， 另一种是像法国民法第1382条那样， 对侵权行为的要 件、效果设置一般性规定的方式（使因faute 造成损害的人负担赔偿义务） .从中国学者的论著看， 一般热心于后者， 即采取一般抽象概括定义的方式。依前者， 似乎可以得出这样一个结论：给侵权行为下一个统一的概念是不可能的； 依后者， 似乎又难达到统一的认识。出路何在？ 本文认为， 侵权行为作为一类社会现象， 必然具有其共同特性， 只要我们从各个特殊的具体的侵权行为中， 概括出其共同的东西， 给侵权行为下一个较为科学的概念， 还是可能的。界定侵权行为概念的指导思想一）、侵权行为概念要反映各种侵权行为的共同特征学者们希望能对侵权行为作出一个统一的定义。“这种定义的重心在于规范的可操作性。由于定义给出了侵权行为的识别标志及构成要件， 法官只要按照三段论的推理方法， 确定案件事实是否符合法定条件， 便可作出判决。这样定义即成为法律实施的前提， 成了法律统一性和稳定性的化身。” 目前民法学界之所以对侵权行为构成认识不一， 形成三要件、四要件乃至五要件六要件， 正是由于他们忽视对从形形色色具体的侵权行为中去发现其普遍性的原因或根据。侵权行为尽管千差万别， 但其共同的特点是， 法律所确认和保护的他人合法权益受到了某种行为的侵害。侵权行为人是主体， 被侵害的客体是法律所确认和保护的他人的合法权益， 主体通过各种侵权行为作用于客体之上， 成了联系主体与客体之间的中介。在主体、行为和客体的关系中， 客体是单一的， 主体和行为则是多重复杂的。客体的单一性为界定侵权行为的概念提供了基础。二）、侵权行为内涵应该是各种具体侵权行为共同的本质属性历史上， 关于侵权行为概念的表述远没有现代学者们复杂。在举世闻名的罗马法名著查士丁尼所著的《法学总论》中“ Injuria （侵害行为） 一词， 一般地说， 指一切违反法律的行为而言”“王政时期罗马已将违法行为分为公犯（ delicta publica） 和私犯（ delicta p rivata） 1当时公犯是指通敌、叛国等危害国家利益的罪行， 私犯则是侵害私人的财产或人身。”可见，罗马法的侵权行为就是侵害私人的财产或人身的行为。既简单又明确。这一概念的不足之处是并不是所有的侵害他人权利和利益的行为都可以认定为侵权行为， 而必须是法律所确认和保护的他人权利和利益的行为。侵权行为作为各种具体侵权行为的理论前提， 应当符合“最简单原则”。所谓最简单原则， 就是从外延上， 它能够包括一切侵权行为。从内涵上， 它能够集中各种侵权行为中所共同具有的最基本单位和因素， 剔除各个不同类型侵权行为中所具有的一切特殊性的因素。使用数学上的一个术语， 就是求出各个数之间的“最大公约数”。这样的概念， 它所反映的各种具体侵权行为的特殊因素越少， 人们认识和识别侵权行为而发生错误的概率就越小。这正如爱因斯坦所说的：“当基本概念和公理距离可观察的东西愈来愈远， 以致用事实来验证理论的含义也就变得愈来愈困难和更费时日的时候， 这种论证方法对于理论的选择就一定会起更大的作用。”三）、侵权行为概念应当符合科学的逻辑结构逻辑学告诉我们， 概念应当反映事物的本质属性。一个概念， 要反映事物的本质属性， 就必须先从考察具体的事物或现象出发， 将所研究的对象或现象的各个部分、因素和属性结合成一个统一的整体来加以考察、比较和分析， 然后再将对象或现象的本质属性抽象出来， 而将其余的属性暂时搁置下来不加考察， 从认识个别事物的特殊本质过渡到认识同类事物的共同本质。这种方法， 就是分析、综合、抽象和概括的方法。概括的客观基础是同一类事物都具有其普遍性的属性， 这种普遍的属性不仅为某一个别事物所具有， 而且为这一类的事物所共有。能够反映同一类事物本质属性的概念为属概念， 反映同一类事物中个别事物的概念为种概念。侵权行为的概念与具体侵权行为概念之间应该符合属概念与种概念之间的关系。对侵权行为的客体、主体和行为作一些简要地说明：一、 侵权行为的客体是法律确认和保护的权益关于是否属于法律确认和保护的权益， 可分为三种情况来认定：一种情况是， 侵害的客体是属于法律绝对保护的权益。这种权益具有对世性， 亦即世界上任何人都负有不得侵害的义务， 其义务人具有不特定性。无论是什么人， 凡是侵害了这种权益的， 都属于侵权行为。如在一般情况下， 民事主体的人身权和财产权， 均属于法律绝对保护的权益。另一种情况是， 侵害的客体属于法律“相对保护”的客体。亦即法律在一定范围或者一定的条件下， 允许行为人对客体进行伤害， 对这种伤害， 法律不禁止， 也不谴责， 甚至鼓励。只有在行为人违反这些条件时， 法律才给予保护。如医生治病救人， 不仅要切除病人身上的病患， 而且为了病人的利益， 在切除病患时， 还必须连带地切除病人的一些好的器官或者机体。这是为了保住病人的生命， 不得已而为之， 这种行为当然不算侵权。如果超出这种情况或不符合这些条件， 切除了病人身上不应该切除的其他器官或者机体， 这就属于侵害了法律所保护的合法权益， 应当认定为侵权。如被媒体炒得沸沸扬扬的某医院为治疗盲肠炎， 竟将病人的子宫也切除掉了。再如， 竞技体育中， 运动员在遵守竞技运动规则的前提下， 因合理冲撞而伤害了对方的身体， 这是法律允许的， 不属于法律确认和保护的权益， 不能认定为侵权行为。如果运动员违反竞技规则， 故意伤害对方， 则应当认定为侵权。因为这种情况下的受害运动员的人身属于法律确认和保护的权益。三是侵害的客体属于“法律不予确认和保护的客体”。如为了制止正在行凶杀人的犯罪嫌疑人， 将其击毙或者击伤， 属于“正当防卫”， 这自然不算侵权。二、 对侵权主体的认定认定侵权行为应当将侵权行为与侵权责任的具体承担区分开来。传统民法理论认为， 无行为能力人因其不具有行为能力， 其行为不存在侵权问题。这种观点值得商榷。侵权行为与侵权责任的具体承担是两个不同性质的问题。中国民法通则第133条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的， 由监护人承担民事责任。”如果说，民法通则在这里对“造成他人损害的”行为的性质讲得还不够清楚的话， 那么， 中国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行） 》讲得更清。其第22条规定“监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人， 因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的， 应当由监护人承担。”这里最高人民法院将被监护人“造成他人损害的行为”明定为侵权行为。其中的被监护人自然包括无行为能力人。据此， 完全有理由地认为无民事行为能力人可以成为侵权主体， 其行为可以构成侵权行为， 而与其是否具体承担民事责任并无必然关联。三、 对于侵权的“行为”的认定传统民法理论将侵权行为与行为人有无认识判断自己行为后果的能力联系起来。认为无行为能力人因其不能辨认、判断自己行为的后果， 不具有侵权行为能力。本文认为， 对侵权行为的认定施加过多的主观因素是不必要的。生活实践证明存在两种侵权：一种主观无过失侵权， 包括无行为能力人侵权和“好心办坏事”的侵权； 另一种是过错侵权， 即有故意或过失的侵权。这两种侵权对受害人所造成的侵害后果， 从性质上并没有什么 两样。侵权行为属于事实行为。“事实行为（ realakte） 者， 基于事实之状态或经过， 法律因其所生之结果， 特付以法律上效力之行为也。”可见， 事实行为并不强调行为人的主观因素。英国法学家Flemiming就认为， “不管侵权人主观是否可受责难， 无辜的受害者都应当获得赔偿。”可见， 以是否侵害了法律所确认和保护的权益来界定侵权行为的性质， 具有法律和社会实践的基础。特殊侵权行为一、国家机关公职人员致人损害的民事责任国家机关公职人员在执行职务中给他人造成的损害，只有在法律有规定，而且是在执行职务不当的条件下，才由国家机关承担民事责任。国家机关公职人员利用职权故意使他人受到损害的，由公职人员自己承担民事责任。国家机关公职人员不是在执行职务中给他人造成损害的，也由他自己承担民事责任。二、雇佣活动或雇佣关系中侵权行为的民事责任从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。根据《人身损害赔偿解释》第9条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。三、帮工活动中侵权行为的民事责任为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担民事赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿。四、产品缺陷致人损害的民事责任因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者、仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。产品生产者的免责事由有三项：（1）未将产品投人流通的；（2）产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；（3）将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷存在的。同时法律规定，由于受害人的故意造成损害的，生产者、销售者不承担赔偿责任。由于受害人的过失造成损害的，可以减轻生产者、销售者的赔偿责任。五、高度危险作业致人损害的民事责任从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。六、道路交通事故致人损害的民事责任机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任的限额范围内予以赔偿。超过责任限额部分，按照下列方式承担赔偿责任：（1）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（2）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任，但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任。七、污染环境致人损害的民事责任违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。环境污染致人损害的免责事由有三：（1）完全由于不可抗拒的自然灾害，并经及时采取合理措施，仍然不能避免造成环境污染损害的；（2）污染损害是由受害人自己的过错造成的；（3）污染损害是由第三人的过错造成的。八、地面施工致人损害的民事责任在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。该侵权行为的构成应具备的要件有：（1）施工工作应是在公共场所、道旁、通道等可能危及行人的场所进行。（2）施工人未设置明显标志，也未采取安全措施。（3）有损害事实的存在。（4）施工人有过错。（5）有因果关系。九、建筑物等致人损害的民事责任建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。下列情形，由所有人或者管理人承担赔偿责任，但能够证明自己没有过错的除外：（1）道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护、管理瑕疵致人损害的。因设计、施工缺陷造成损害的，由所有人、管理人与设计、施工者承担连带责任。（2）堆放物品滚落、滑落或者堆放物倒塌致人损害的。（3）树木倾倒、折断或者果实坠落致人损害的。十、饲养的动物致人损害的民事责任饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任；由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任；由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。致害动物饲养、管理人的两种免责事由：（1）因受害人的过错造成损害。（2）因第三人的过错造成损害。十一、无民事行为能力人和限制民事行为能力人致人损害的民事责任无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。十二、经营活动或其他社会活动中侵权行为的民事责任从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，应依法承担民事赔偿责任。因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人列为共同被告，但第三人不能确定的除外。构成要素上述要件之争。主要集中在以下几个因素， 即：过错、行为不法、损害事实是否是侵权行为 必要构成要件上。侵权行为“要件”应是所有侵权行为必不可少的条件。只有当缺少这一条件就不能构成侵权行为时， 才能够称为“要件”， 否则， 就不能称为“要件”。当某一条件仅仅是构成某一类侵权行为的必要条件， 而不是所有侵权行为中的必要条件时， 这样的条件也不应该作为侵权行为概念的“要件”。本着这一指导思想， 我们来讨论争议中的几个要件：一、 过错按中国学界通说， 是指“行为人在从事违法行为时的心理状态， 分为故意和过失两种。所谓故意， 是指行为人明知自己的行为可能产生某种法律后果， 而仍然进行此种行为，有意促成该违法后果的发生。所谓过失， 是指行为人对自己的行为可能产生的违法后果应当预见、能够预见而竟未预见到， 或者虽然预见到了却轻信其不会发生， 以致造成违法后果。”可见， 过错主要是指行为人的主观意识。本文认为， 过错不应当是侵权行为构成要件：（一）从中国立法上看， 中国“民法通则”第106条规定：“没有过错， 但法律规定应当承担民事责任的， 应当承担民事责任。”据此， 中国民法通则对侵权行为采取的是广义的概念， 既包括过错侵权行为， 也包括没有过错但法律规定应当承担民事责任的行为。过错侵权行为是侵权行为的下位概念； 作为属概念的“侵权行为”中， 不应该有它的位置。（二） 从司法实践看， 法院在认定某些侵权行为时， 有时仅仅根据行为人所实施的行为本身， 即可认定其为侵权行为， 不需要探讨行为人内心的主观过错。比如， 假冒他人注册商标的行为， 其本身足以构成侵权， 不需要再探讨行为人的内心心理状态。第三， 在许多情况下， 只要行为人的行为侵害了法律认可和保护的合法权益， 即使行为人内心没有过错， 同样应认定为侵权行为。“好心办坏事的人”即为一种。虽属“好心”， 但却侵害了他人， 也不能不认定是“侵权”。在国外也有这样的例子。美国侵权法中有一个“蛋壳原则”（ shull of egg - shell） ， 即原告有一个像“蛋壳一样薄的脑壳”， 被告因“开玩笑”像平常人那样拍了一下他的脑壳， 却引起了原告死亡。在这种情况下， 被告“完全不存在”伤害原告的故意，被告没有预见到也不应该预见到其行为会引起原告的死亡。但被告仍要为自己的行为负责。这里构成侵权要件的是他的“行为及其后果”， 而非“内心过错”。（三） 侵权法保护的重点应当是无辜的受害人。即使致害人内心没有故意或者过失， 但对他人造成损害的， 也应对受害人予以救济。对此， 美国著名法官O1W1霍姆斯有一段很精彩的论述：“如果一个天生鲁莽愚钝的人总是不断惹祸， 不是伤人就是害己， 那么毫无疑问， 它的先天缺陷在天国的法庭上会得到宽宥。但是， 他无意中给邻人造成的麻烦， 一点儿也不比过失犯罪造成的麻烦少， 因此， 它的邻人要求他达到他们的标准， 否则就自己承担后果； 由这些邻人建立的法庭， 不会去考虑他的个人缺陷。”二、 “不法”“不法”是指法律对该行为的否定性评价。“不法”能否作为侵权行为构成要件， 这里有个如何衡量“不法”的标准问题。衡量行为的“不法”有两种标准：一种是以侵权行为侵害的客体为标准， 认为凡是侵害了法律所保护的合法权益的行为， 都是不法行为。这种标准反映在19世纪末草拟德国民法典时第二起草委员会反对第一起草委员会的意见之中。第二起草委员会反对第一起草委员会所草拟的民法典草案第704条第二款， 认为该款允许任何受害人享有损害赔偿的权利而不管所违反的法律是否是为了保护他受到影响的利益， 此种法律走得太远。主张只有在侵害了受害人的法定利益时侵权人才对受害人承担赔偿责任。德国民法典最终采纳了第二起草委员会的意见， 形成了1990年颁布实施的德国民法典第823条。另一种标准， 是以行为本身的性质对侵权行为是否“不法”作出界定。如果行为人行为的本身是合法的， 即使该行为侵害了公民、法人的合法权益， 该行为就不能界定为侵权行为， 甚至还可以成为阻却违法的理由。紧急避险是传统民法理论公认的合法行为。一些民法教材不仅不谈紧急避险也可能造成“侵权”， 而且还认为紧急避险可以成为阻却违法的事由。本文认为， 任何事物都有两重性。对 紧急避险是否可以构成侵犯， 应根据具体情况作具体分析。比如“城门失火， 殃及池鱼”， 救火当属合法行为无疑。但从池鱼主人角度考虑， 他的财产无端受损， 难道不是被侵权？ 从中国社会生活实际看， 许多合法行为也同样造成侵权损害。如工厂按国家标准排污， 这可谓合法行为， 但即使合法排污， 对周围社区居民造成损害的也照样赔偿。2001年11月28日中央电视台东方时空节目， 就播出某一高压电站的设置完成符合国家要求， 但其附近一户居民的三个女儿均因高压电站设置的影响而得一种怪病， 起诉电站。难道能因“完全符合国家规定”就可以不认为是侵权？ 社会生活的现实， 已经向传统侵权理论提出了挑战。有学者已经正确地指出：“侵权行为，虽为一种民事法律事实， 但难以将其完全归于违法行为或合法行为中， 应认为大多数侵权行为是属违法行为的法律事实， 也有合法行为而侵害他人权利的法律事实。”因此， 从行为本身性质讲， 很难将“不法”作为侵权行为的构成要件。三、损害事实损害既包括物质的或金钱的损害， 也包括人身伤害、死亡和精神损害。许多学术著作都把损害事实看作构成侵权行为的必不可少的要件。认为“仅有行为而无损害， 不构成侵权行为。”“各种侵权行为引起程度不同， 所造成的后果也不完全相同， 轻微的侵权行为，可能造成的损害后果微小， 但无论如何， 没有损害后果， 并不构成侵权行为。”在一般情况下， 侵权行为都会造成损害， 这是常态。但是否绝对到任何侵权行为都会造成损害？ 值得商榷。从因果关系看， 侵权行为是因， 损害事实是果。从犯罪学的角度， 有“犯罪预备”， 也有“犯罪未遂”， 这些行为即使未造成损害后果， 并不影响其行为的可谴责性。侵权和损害事实是两个不同的概念， 侵权是对侵权行为性质上的概括， 而损害事实是由侵权所造成的后果。侵权行为在绝大多数情况下都会造成一定程度的损害后果， 但也有例外。现实社会生活的事例可以佐证：某一工厂擅自印制了他人注册商标标识， 并贴在自己的产品上， 准备出售。后因被举报， 伪造的商标标识被工商局查封和销毁。该案中， 该厂的行为并未给商标权人造成任何经济损失和精神损失， 但是否就可依此不认定其为侵权行为？ 注册商标持有人可否要求其承担赔礼道歉的民事责任？ 在英美侵权法中， 有名义上损害赔偿和实质上损害赔偿之分。名义上损害赔偿（ nominaldamages） 是指受害人虽有权利要求赔偿， 但并没有造成现实损害后果时， 用以确认所被侵害的权利而进行的损害补偿。[而在大陆法系一些国家如日本在1925年11月28日大审院判决的大学浴室事件也曾判定侵权行为的成立不一定非要构成对某种权利的侵害后果。不难看出，没有损害结果的侵权行为是存在的， 并非没有损害事实就构不成侵权行为。通过以上分析可知， 过错、违法、损害事实， 在一定情况下， 不一定是侵权行为的构成要件。“任何运动形式， 其内部都包含着本身特殊的矛盾。这种特殊性的矛盾， 就构成一事物区别于它事物的特殊的本质。”侵权行为之所以多种多样、千姿百态， 就是因为每一种侵权行为都有其本身的特殊性。这种特殊性的形成， 在于其所处的时间、地点和条件的不同， 一切都是以一定的时间地点条件为转移的。有时， 一个行为本身即可构成侵权， 而不必再有其他条件， 如假冒他人驰名商标行为。有时仅仅一个行为尚不能确定其是否构成侵权行为， 还需要其它条件来配合。如甲与乙口角， 甲恼恨之下， 持棍棒追打乙， 因乙跑得快， 甲未能打着。甲虽然有明显伤害乙的行为故意， 但因未能给乙的人身或者财产造成损害， 故不构成侵权行为。该种情况下， 甲的侵权行为的构成则需要两个条件：故意的行为和该行为给乙造成的损害事实。如果将这两种不同类型的侵权行为， 硬要套进三要件四要件的框框， 显然是不现实的。行为特征一、侵权行为是一种单方实施的事实行为侵权行为是基于当事人的意思而发生的，且侵权行为所引起的民事法律后果并不是当事人所预期的，因 此，侵权行为属于事实行为。二、侵权行为是一种民事违法行为侵权行为的违法性及时违反法律的规定，为法律所不许，其实质就是违反法律所规定的义务。这里所谓的法定义务。《民法通则》第5条规定、公民、法人的合法民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。对于物权、人格权等绝对权而言，任何组织和个人都负有不得侵害的一般义务。这种一般义务是侵权行为所依据的法定义务的主要来源。另外，债权也可以成为侵权行为所侵犯的对象，但在构成腰间上，需要更高的门槛。其次，这里的法定义务还包括法律赋予某些特定主体的特别义务，例如，《侵权责任法》第37条第1款规定，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。《侵权责任法》第38条规定，无民事行为能力在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身伤害的，幼儿园、学校或者其他学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。《侵权责任法》第39条规定，限制民事行为能力在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。据此，公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，负有安全保障义务。教育机构对在该机构中学习、生活的无民事行为能力人和限制民事行为能力人负有教育、管理义务。再例如，劳动法规定的有关劳动安全保护义务。如果违反这些法定义务，义务人则可能构成侵权行为。再次，这里的法定义务也包括侵权法所设定的某些具体作为或者不作为的义务，例如《民法通则》第125条规定，在公共通道上挖坑、修缮时，应当设置明显的标志。《侵权责任法》第91条第1款规定，在公共场所或者道路上挖坑、秀山安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。这种设定明显标志的就是一种强制性的作为义务。如果行为人没有设置明显标志就违反了作为义务，对他人因此造成的损害应当曾但侵权责任。三、侵权行为是加害于他人的行为侵权行为的对象包括民事权利和民事利益。侵权行为所侵害的民事权利包括人身权，物权，继承权，知 识产权等绝对权，一般不包括债权。除民事权利以外的其他合法利益，也属于侵权行为法保护的范围。四、侵权行为是应承担侵权责任的根据侵权行为是一种能够引起民事法律后果的行为，这种法律后果 就是侵害人应当承担侵权责任。
大多都是写规则原则这一块的，暂时没有想到新的视角。。。。
资料准备好了。。。。你看看齐全不
国外立法普遍认为，监护人按过错责任原则承担责任，并且推定发生被监护人致人损害的行为时监护人在管束监护人方面有过错，如监护人举证已尽监护之责则免除其民事赔偿责任。而民法通则第一百三十三条第一款规定，监护人已尽监护之责的，仅仅是减轻其责任，并非免除其责任，有些同志据此认为监护人应当是依无过错责任原则承担责任。笔者认为他们疏忽了一点，虽然监护人在已尽监护职责时仍需承担责任，但已减轻了其部分责任，则受害人事实上就其所受损害应获得的赔偿因为该条规定而减少了，也就是说受害人可能自己并无过错却事实上承担了一定的责任，这一点与无过错责任原则所要求的当不能证明受害人有过错时，加害人需承担全部责任的特征是截然不同的，因此笔者认为完全可以否定无过错责任原则这一说法。有人提出监护人承担的是替代责任，笔者对此更不赞同，通常认为只是被替代人在为替代人的利益而为一定行为时致人损害，才导致替代责任的发生，监护人与被监护人之间显然本身并不存在这种利益关系；并且，如果监护人是替代被监护人承担责任，在受害人要求监护人赔偿时就不应再考虑监护人是否已尽监护之责，只需考查被监护人对侵权行为的过错，而因监护人已尽监护之责就减轻其赔偿责任的规定就更不合理了。有学者提出，当监护人已尽监护职责时，所承担的是一种“公平责任”，笔者对此赞同，监护人此时并无过错，但因其与被监护人之间的特殊关系�由其对受害人所受的损害承担适当赔偿责任符合公平责任的内容。无过错责任的归责必须是法律有明确规定，既然第一百三十三条并未明确规定监护人的赔偿适用无过错责任原则，那么，至少在排除监护人已尽监护之责的情况下，我国的民法并未标新立异，监护人所承担的责任仍然是过错责任，监护人的赔偿责任是建立在其履行监护职责有过错的基础之上的，只是补充规定了监护人在已尽监护之责时的公平责任。论替代责任的具体类型随着社会经济的发展和人们生产生活行为的日趋复杂,侵权制度日益发展完善,侵权行为人与赔偿责任人相分离的替代责任制度也应运而生,并在现实生活中发挥着重要作用。我国现行法律并无替代责任这一概念,它在学者的论述中常被论及并出现在民法典草案专家建议稿中,但学者对其内涵和外延的界定并不一致,尤其是在替代责任的具体类型即替代责任包括哪些侵权行为的理解上更是大相径庭。 如果不能确定哪些侵权责任属于替代责任,哪些属于直接责任,从而过于缩小或扩大了替代责任的外延,就不能根据替代责任的原则确定侵权行为的责任人及其赔偿责任,或者不利于受害人的保护,或者加重第三人的责任从而损害第三人利益,那将失去替代责任制度的意义。所以本文力图通过研究替代责任的源流和特征并借鉴其他国家对替代责任制度的立法规定来确定替代责任的具体类型。 论文的主体部分通过对替代责任特征的论证,针对学者的相关观点,一一分析了委托人责任、定作人责任、经营场所安全保障人责任、教育机构责任和物件主人对物件致人损害责任、国家对其机关和工作人员的责任等类型,笔者认为上述类型都不属于替代责任的具体类型,其具体类型应当主要包含雇主责任和监护人责任两种。最后,笔者根据我国现行法律的有关规定,参照国外立法,对雇主责任和监护人责任的归责原则和构成要件提出了自己的观点。 本文分为三个部分: 第一部分:前言。该部分对与本论文所涉问题相关的文献作一综述,并说明了本论文的选题依据和现实意义,展示了行文的思路和逻辑结构。 第二部分:正文。正文由四章构成:第一章论述了替代责任的基本内涵。这一部分分为三节,第一节是替代责任的起源、发展和现状。本文认为替代责任作为一种为他人的行为承担责任的制度,起源于罗马法对准私犯的规定,在大陆法系中法国法和德国法都承认替代责任的存在。在英美法系中,基于夫对妻、家主对家员的侵权行为应承担完全责任的思想,英国在盎格鲁萨克逊时代就出现了要求雇主对雇员的不法行为负责的法律,发展到现代,替代责任制度也已经确立。 第二节论述了替代责任的概念。本文引述了其他学者和词典对替代责任所下的定义并简要评析之后认为,替代责任是指因责任人与他人的特殊关系,而对该他人的侵权行为承担民事责任的一种特殊侵权责任类型。 第三节论述了替代责任的特征。本文认为替代责任有三个特征:一、侵害行为人与赔偿责任人相分离。这一特征主要针对普通侵权责任而言,也针对侵权行为和赔偿责任人实则为一人的情况;二、行为人与责任人之间存在特定关系。责任人与行为人之间存在控制和监督关系是责任人之所以要为行为人的侵权行为承担责任的前提;三、责任人承担无过错责任。替代责任人是为别人的侵权行为承担责任,如果某种责任类型要求责任人自己有过错才成立,那么这种责任就应属于自己责任。 第二章:替代责任的具体类型,也即本文的主体部分。所谓具体类型也就是替代责任的外延,即哪些侵权责任属于替代责任。本文首先引述国外法律对替代责任的具体类型的规定。替代责任(Vicarious Liability)一词本身是我国从英美法系引进来的,又与大陆法系的非自己行为责任相类似,笔者认为要更好地理解它包括哪些具体类型,应该充分了解它在其他国家的规定情况。这一点也是我国目前论述替代责任的文章中比较缺乏的。第二节阐述我国理论界目前对替代责任具体类型的讨论。我国理论界目前对替代责任应包括哪些具体类型并无定论,但是普遍认为雇主责任属于替代责任,甚至有学者认为替代责任仅仅是雇主责任,还有学者认为委托代理人对被代理人、定作人对承揽人、物件主人对物件致人损害等承担的也是替代责任。本文在第三节一一论述了本文对委托人责任、定作人责任、经营场所安全保障人责任、教育机构责任和对物件致人损害责任的判断,认为它们都不符合替代责任的特征,因此都不属于替代责任的具体类型。第四节论述了国家对国家机关及其工作人员承担的责任的性质。国家对它们的职务行为侵权所承担的不是替代责任而是自己责任,国家机关对其工作人员在工作范围内的非职务行为侵权承担替代责任,这类似于雇主责任。所谓国家工作人员在工作范围内的非职务行为,是指为了从事职务行为而为的辅助性工作,例如法官的职务行为是审判案件,判决错误则由国家承担国家赔偿责任,但如果是在为了取证出差的途中开车撞伤行人,则应由所属法院承担替代责任而不是国家责任。第五节提出本文的核心论点:根据替代责任的特征,替代责任的具体类型应主要包括雇主替代责任和监护人替代责任两类。 第三章和第四章分别论述雇主替代责任和监护人替代责任的归责原则和构成要件。两者在我国现行法律中均规定为适用无过错责任,笔者也赞同这一规定。雇主替代责任的构成要件有三:一、雇主与雇员之间存在雇佣关系;二、造成他人损害的行为是雇员者工作范围内的行为;三、雇员的行为应当承担侵权责任。前两者在实际案例中经常引起争议,本文对此也作了比较详细的论述。 监护人替代责任的构成要件也有三项:一、行为人是无民事行为能力人或者限制民事行为能力人;二、责任人与行为人之间有监护关系;三、行为人实施了侵权行为并对受害人造成损害。在分析第二项构成要件时,本文对现实生活中存在的一些特殊情况如手艺人对学徒的责任、精神病院对其看护的精神病人的责任、非婚生子女的监护人问题等逐一分析并得出了自己的结论。 第三部分:结论,也即本文的主要观点。本文通过以上分析,认为替代责任是指因责任人与他人的特殊关系,而对该他人的侵权行为承担民事责任的一种特殊侵权责任类型,它主要包含两种具体类型,即雇主责任和监护人责任,这两种责任都适用无过错责任原则。替代责任制度的确立更有利于保护受害人的利益,维护社会公平。 本文的主要创新点: 一、本文通过论证,得出替代责任是无过错责任的结论,有一定的创新意义。 二、本文通过对替代责任的特征的界定来确定哪些侵权责任属于替代责任的具体类型,这一研究角度有一定的创新意义,也得出了比较独特的结论。 三、本文在分析定作人责任、委托人责任、教育机构责任等为什么不属于替代责任时,论证比较深入;对监护人替代责任的构成要件的分析比较具体,有一定的创新性。 本文的不足之处: 由于学术水平和时间的局限,本文对替代责任内涵的论述不够深入,对其具体类型的分析也远不够完善,有待各位专家和评审批评指正。【内容摘要】监护人承担之侵权责任是种比较特殊的侵权责任种类，又因无民事行为能力人与限制民事行为能力人的民事责任能力问题学界观点不一，各国立法选择差异较大，造成有关监护人之侵权责任的性质是否属于替代责任存在认识上的混乱，甚至是错误，对此，笔者主张监护人承担之侵权责任还是自我责任，并没有发生所谓侵权责任的转移或替代。一、监护人承担之侵权责任立法规定及学界观点《侵权责任法》第32条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿”。该条基本继承了《民法通则》的第133条规定之精神，只是去除了单位监护人的特别内容。监护人承担之侵权责任性质，学界普遍持系替代责任的观点：“监护人责任是一种替代责任”，[1]“替代责任包括诸如国家机关就其机关工作人员的侵权行为承担的侵权责任，监护人就其无行为能力人、限制行为能力人实施的致害行为承担的侵权责任；法人就其成员实施的侵权行为承担的侵权责任，也包括行为人就其致害物件引起的损害承担的侵权责任”，[2]“行为人承担的替代责任除了传统意义上的雇主责任、父母责任、公司就其董事承担的侵权责任之外，还包括其中众多类似的侵权责任”如果你要写监护人之替代责任的论文的话，先要把这个监护人之替代责任的含义写去来eg上面的，之后从你的观点出发写现在这种观念的坏处写eg浅谈无过错责任的替代这到底是谁的错呢？然后你再引发构想，你可以从监护人的想法开始说这个观念的不好。最后你可以说些个人的观念以及对关于完善我国监护制度引发探讨资料在这有很多你可以看看
1、《侵权责任法》确认高空抛坠物责任的合理性2、我国民法上的惩罚性赔偿制度3、格式合同中免责条款的效力4、我国《合同法》中“根本违约”与“不安抗辩权”的关系5、我国《物权法》上取得时效的空白6、悬赏广告的性质7、物上请求权的性质8、“违背法律、行政法规的合同”是否当然无效
1、论网络监督的规范和社会意义2、“人肉搜索”侵权的防范研究3、网络的预防和惩治不知你本科是什么专业的，所以只能就一些网络的热点问题提供几个题目，仅供参考。
关于网络的内容bang写
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一、“通过计算机网络定时传播作品”的权利属性与侵权判定 在近来的网络著作权纠纷中，出现了被告“通过计算机网络定时播放他人作品”而引发的新类型侵权纠纷。这种行为的特点在于，网络用户只能定时收看影视作品，而不能在其选定的时间进行观看，也不能通过其他方式影响播放进程。由于我国著作权法上广播权的内涵和外延严守了《伯尔尼公约》的传统，而信息网络传播权的定义又照搬了《世界知识产权组织版权条约》中向公众传播权中的半段内容（只控制“交互性”传播行为），造成了“通过计算机网络定时播放作品”的行为落入了一个现有权利规定的空白地带，如何进行侵权判定和法律适用，成为了一个亟待解决的现实问题。与会代表对此意见不一，提出了如下观点： （一）类推适用广播权之规定 上海市第一中级人民法院知识产权庭副庭长刘军华认为，对这类新类型案件进行侵权判定的首要问题在于确定“通过计算机网络定时播放作品”的权利属性。考虑到这一行为的性质与广播并无不同，依照同等事物相同对待的基本法理，兼顾网络传播的现状以及未来立法发展的合理性，宜将该种权利视为广播权。作为权利而言，只能由著作权人享有，而对于表演者、录音录像制作者则不应赋予，以和现在著作权法关于邻接权的规定相一致。在现阶段侵权判定的法律适用上，可以采用类推适用式的漏洞补充方法，对未经权利人许可，“通过计算机网络定时播放他人作品”的行为，类推适用广播权的规定。如果原告享有包括广播权在内的权利，则可判定为侵权；如果原告仅享有信息网络传播权，则不应认定为侵权。但是，如果当事人在权利转让或者许可时，自行定义了信息网络传播权所包括的内容，则应当依其约定来确定权利范围，如果权利内容包括了“通过计算机网络定时播放作品”这样性质的权利的话，则仍然可以判定为侵权。此外，如果原告为表演者或者录音录像制作者的话，则同样也不能认定为侵权。在未来立法的调整上，可以在传播权立法中引入向公众传播权的概念，而在向公众传播权项下，再区分广播权和信息网络传播权，以广播权控制单向的、点对多的传播方式，以信息网络传播权控制双向的、点对点的传播方式。 复旦大学法学院教授陈乃蔚指出，从特征上看，“通过计算机网络定时播放作品”同信息网络传播权和广播权既有相似性又有本质的区别，将其归入到两者中的任何一类都比较困难。技术的进步要求立法层面上创造出新的权利或者对原有权利做扩大化的解释。计算机网络只是一种工具，是传播的载体，对网络引起的问题的定性不能拘泥于立法之规定，可以对广播权做扩大解释，将网络定时传播的行为纳入其中。 上海知识产权研究所所长游闽键认为，由于“通过计算机网络定时播放作品”是用户无法选择的，不符合“交互式方式”这一特征，不构成信息网络传播权。同时，权利经流转之后才产生价值，权利人不可能一次性转让全部的权利，所以适用著作权法第十条第一款第（十七）项的兜底条款可能会造成流转上的限制。建议对立法中的广播权之规定进行修改。 （二）著作权中其他权利论 华东政法大学教授王迁认为，虽然立法和司法遵循技术中立原则是属于应然主义，但是对于权利属性的认定应该严格依据现行法律规定，如果现行法律的规定很明确的话，就没有必要对法律做进一步的推理。目前我国立法中的广播权之定义主要来自《伯尔尼公约》，该公约中赋予作者广播权所控制的行为包括三种方式，互联网定时播放是直接通过有线的方式进行，也不属于先接收再播放，不能归入广播权范畴。另外，信息网络传播权本质上是一种交互式方法传播作品，典型的特征就是点对点，而网络定时播放的本质则是点对多，也不能归入信息网络传播权的范畴。因此，在我国现有的著作权专有权利中，只有著作权法第十条第一款第（十七）项——“应当由著作权人享有的其他权利”这一兜底条款比较合适。 上海市浦东新区人民法院知识产权庭庭长陈惠珍认为，著作权法第十条第一款的前（十六）项均涉及到具体的权利类别，第（十七）项是兜底条款，归入第（十七）项比较合理。如果主张人是原始权利人，将这种行为笼统定侵犯著作权不存在问题，但是在其他情形如著作权的许可使用的情形下则不适用。 （三）传统著作权论 上海市版权局版权处副处长施世东指出，根据国家版权局的规范性文件，对于知识产权的保护应当采用一种低标准保护比较恰当，采取较为严格的标准进行保护将对发展中国家产生不利的影响。首先，基于立法的精神，对于信息网络传播权的解释不应当扩大化，网络上定时传播不适用信息网络传播权。其次，目前发展中国家正通过外交努力抵制发达国家将广播权新标准施加到发展中国家，归于传播权也不太适当。因此，应适用传统的著作权理论并适当地做扩大解释，播放影视作品和放映权类似，用复制权、放映权、机械表演权等来归置是可行的。 （四）抽象著作权论 华东政法大学教授高富平认为，技术中立要求从行为本身包括行为的方式和后果来判断是否构成侵权，而不应拘泥于是否归入到某一类别。因此，在现行法律规定不能穷尽所有权利的情况下，建议采用抽象的做法即直接判定该行为侵犯了版权或者著作权。 二、网络服务提供者侵权行为的认定和民事责任 网络著作权案件已经越来越多地涉及到一些提供网络存储空间、搜索、链接或者P2P软件的服务商是否构成帮助侵权的认定，而在这类案件中被告往往援引“安全港条款”，要求适用通知与移除规则。问题的焦点在于，对于网络服务提供商在为网络传播行为提供支持时，其义务到底应该如何界定。与会代表主要围绕以下三个问题进行了讨论。 （一）服务商的义务辨析 对于网络服务商应当承担什么义务，与会代表达成共识。网络服务商的行为具有主观过错，就有可能承担民事责任。网络服务商不仅在明知的情形下负有赔偿责任，也要在应知其服务对象实施侵权行为时即过失情形下承担损害赔偿责任。 上海市第一中级人民法院知识产权庭胡震远指出，基于主体地位的平等性，服务商对其服务对象在网上传播的内容负有审查义务的观点是缺乏法理依据的。民法上的注意义务本身是为了应对不作为侵权责任扩大的需要而产生的，因此，在司法实践中应自觉地引入民法上的一般注意义务，以弥补网络著作权规范的缺失。 高富平也赞成将网络侵权置于民法的框架下来进行讨论。网络只是一个工具，网络侵权只是渠道不同而已，网络侵权不应被看成是一个独立问题。在民法框架内探讨网络侵权的过错注意义务的分析方法，也是打破一提网络侵权就考虑网络特殊环境的观念。 （二）服务商注意义务的判断标准 胡震远指出，要确定过失侵权责任，必须明确采用何种过失标准。在确定实施帮助行为的服务商的注意程度时，可以参考一些发达国家的立法如美国立法中的“红旗标准”，而对于是否引入这种标准，则需要综合考虑以下几个因素：一是需要考虑服务商的信息管理能力；二是需要考虑服务商采用的技术手段有没有法律判断能力。服务商只要尽到一个普通人的一般注意程度即可免除侵权赔偿责任，服务商的注意标准应不低于重大过失的注意程度。 王迁也赞成上述观点，同时，对于如何认定“红旗标准”的存在，提出了自己的看法：如果网站如百度页面中没有任何绑定，仅仅是空白搜索，用户若搜出侵权内容，是不能判定网络服务商侵权的。在这种情况下，用户自己填的、可能搜出来的是公众领域的，网络服务商不可能了解用户搜索的内容，因此不能认定为“应知”。但是，如果网络服务商对侵权的内容进行了详细的分类，且知道信息部分内容极有可能侵犯他人著作权，则没有尽到应有的注意义务。 刘军华针对网络服务商的注意义务指出，对于网络服务商过错的判断，出现的争议主要在于“过失”的认定问题。在法理上，过失的判断标准概括来说就是“应注意、能注意而不注意”，在个案的审理中可能又需要更多考虑是否“可预见和可避免”的问题。现在被认定侵权的网络服务商并非不能避免、不能预见侵权行为的发生。对于注意义务的标准，还是要区分一般普通人的注意义务同专业网络服务商（比如影视网站）等经营者的注意义务，专业经营者预见可能性更大。 施世东指出，这些年来政府为促进网络视频企业规范化运营付出很大的努力，同时，司法诉讼的压力也使得这些企业不断改进经营方式。网络上信息的海量决定了立法应当对服务商的注意义务减低。如果著作权法对权利人利益提供过度保护，则可能造成著作权人权利的滥用。同时，对于网络著作权的侵权赔偿数额的认定也不能过高，否则将可能给恶意的权利人提供一种赚钱的机会。因此，知识产权的保护应当在著作权人和网络服务商的利益之间达到平衡。 （三）服务商注意义务的判定方法 胡震远认为，服务商是否构成重大过失这一主观要件，应该综合判断服务商的各种行为来进行客观化的认定。法官可以着重审查以下这些因素：一是服务商促成侵权的可能程度；二是服务商的先行行为；三是侵权信息的明显程度；四是服务商对侵权警告的反应。 游闽键认为，可以综合考虑以下四个因素：一是上传主体；二是作品的名称；三是作品的类型；四是作品的内容。但由于网络的虚拟性，对上传主体、作品的名称的真实性的甄别往往比较困难。此外，对美国的“红旗标准”的适用也要十分谨慎，防止对网络行业造成致命的打击。 上海市浦东新区人民法院副院长曹洁对“明知”之判断，提出了以下几个标准：一是网络服务商是否对侵权作品进行宣传、推荐、介绍，如果存在这种情形，就可以推定是“明知”，存在较高的注意义务；二是服务商对上传内容进行编辑，便于用户搜索使用的，比如设置不同主题的栏目；第三是雇用专业人员对上传内容进行过人工分类。此外，作品上传时间、数量多少或者是否反复出现等，都可以作为认定的标准。