啵嘶小王子
民商法案例分析论文
合同作为交易中一个重要因素,既是商品成功交易的基础,也是保证进步的需要。在现实生活中,保护合同的正常运行是每个法律部门的共同任务,《民法》在合同保护中的作用和地位也是不可忽视的。
一、案例
二零零八年七月某日,王某向张某借款两万元整。后来张某还为王某垫付了其他费用共计一万元整。二零零八年八月某日王某向张某出示了一张三万元的欠条。就再出示欠条的第二天,王某和张某签订了关于车辆管理的协议。协议中要求张某来对王某的车辆进行保管,期限到所欠款还清为止。若王某两年后依然没有经济实力来将欠款还清。该车便归张某所有。现在王某提起诉讼,理由为张某要将该车辆进行典当,要求撤销双方签订的关于车辆管理协议,将汽车进行返还,并且还要赔偿经济损失一万元整。原告在进行诉讼中,向当地法院出示了车辆管理协议、购车发票等证据,证明该车辆系车主花四万元购买的。王某和张某只要求对车辆进行看管,没有对车辆进行任何质押;证人和证言均可以证明被高有违约的意向,即出售双方签订协议的车辆。被告向法院提供了双方的车辆管理协议以及欠条等证据,来证明双方签订的为质押合同,自己没有违约,并且否认了证人的证言。
法院对该案件进行审理中,通过合议庭评议方式,形成以下观点:
第一种观点将该份协议视为部分无效,对原告的诉讼请求予以支持。理由有以下几点:第一,所质押的车辆所涉及禁止部分的内容无效;第二,由于原告有向被告将车辆进行出售的意识,并且有证人当庭作证,被告违约。
第二种观点将该份协议视为完全无效,所签协议涉及的车辆应该还给原告。理由有以下几点:第一,协议中涉及双方约定的内容指向并不明确,涉及到还款期限及车辆归还问题都有矛盾之处;第二,双方还对汽车流动禁止的事项进行了约定。
第三种观点将该份协议视为部分无效,但是剥夺了原告的诉讼请求。理由有以下几点:第一,双方在协议中签订了关于汽车在一年后的归属问题,债权人应该拥有汽车,这些内容在法律上是不允许的,即这一部分的流质禁止不受法律保护;第二,被告与原告的协议中的其他事项可以通过合同法进行解决;第三,证人所提供证言证据不足。
二、案例分析
从本案案情来看,原告与被告争议焦点为证据证明的效力问题以及合同的效力问题。本人认为第二种观点正确,理由如下:
第一、该合同应该视为部分有效。因为仔细研究双方研究的内容后,可以发现原告是出于使自己的债务得到清偿的目的,才向被告出具的协议。这些合同中的内容都应该归于质押担保合同的范畴。笔者认为该案所涉及到合同应该属于质权合同。并且双方都对担保期有明显的时间界定,即债务还清时。依据我国担保法可以得知,双方担保时间最长期限应该为2年,时间从还款开始时算起。双方协议若原告一年后没有经济能力进行还款的话,车辆就归债权人所有。这些内容都在担保法中有涉及,即约定流质禁止的事项。
第二、这个合同应该归属于质押合同,而不属于保管合同。原告在法院进行诉讼认为双方协议都应该归于保管合同,而不属于质押合同。但是我们从合同的内容上可以得出,双方签订该合同的目的均是为了债务得到履行。因此说这个协议涉及到的内容应该归于质权合同。因此原告认为俩人签订的协议为保管合同的理由不成立。
第三、原告的证据效力不足。原告在本案中提供的相关证据中关于被告违约问题的.仅仅只有一份,我们通过分析并不能得出被告违约的事实。原告向法院提供的证词及证人仅仅是一面之词,直接被被告否认,由于原告只有一个证据可以进行证明,没有其它涉及到本案的证据来使这些证据成为一个证据链。所以根据我国《民法》中的内容规定,单方面的证据不能够直接来对案件的真实性进行判定。所以本案中原告的证据存在较大的不足之处,即不能够确定被告违约的真实性的问题。另外,即便某些证据可以一定程度地反映出被告有想要将车出售的意识,但是实际上被告并没有出售该车辆,也没有构成真实的合同,所以说原告提供的证据仍然得不到支持。我国的法律法规并没有对思想犯的惩罚有过多的规定,所以法律不需要对意识形态上的东西进行明文规定。即有证据表明被告已经与他人存在合同销售关系,直接或者间接伤害到了原告的经济利益,原告的请求才有希望得到支持。
从以上内容可以看出,原告在对双方签订的协议性质认定上是有偏差的,从而使证据准备不够充分,不能够认定被告违约行为的真实性。因此,法院做出以上判决是非常准确的。
三、结论
由本案例可以看出《民法》在保护合同以及经济交易中占有着非常重要的地位,合同的正常履行也是交易顺利进行的一个重要基础。公民的正常交易受到合法保护,我国的社会和人民才能安定团结,祖国的建设才会上一个新的台阶。
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商法论文选题
商法是调整平等主体之间商事关系的法律规范的总称。商法具有调整行为的营利性特征,又具有商主体严格法定等原则。以下是商法论文选题,欢迎参考。
1.公司人格制度研究
2.论累积投票制度对小股东权益保护的作用
3.董事竞业禁止义务研究
4.公司法人格否认法理研究
5.独立董事制度研究
6.试论股份有限公司股东会
7.试论公司资本比较研究
8.试论股份有限公司董事会
9.股份有限公司监督制度比较研究
10.股东代表诉讼制度研究
11.试论少数股东权的法律保护
12.股份有限公司董事义务研究
13.股东现物出资制度比较研究
14.试论公司法中表决权排除制度
15.试论公司法基本原则
16.试论公司法的价值
17.公司法人民事权利能力研究
18.公司资本制度比较研究
19.论公司法对股东出资方式问题的修改与完善
20.试论一人公司
21.试论公司法与现代企业制度的关系
22.完善我国公司法股东表决权制度研究
23.股东会罢免董事的法律问题研究
24.试论公司法的理念及变迁
25.公司法的功能之比较研究
26.董事勤勉义务比较研究
27.试论董事利益保护机制
28.试论公司法对公司债权人利益的保护
29.有限责任公司与股份有限公司比较研究
30.试论公司的社会责任
31.监事会职能比较研究
32.有限公司股权转让比较研究
33.公司登记制度比较研究
34.公司法定代表人制度比较研究
35.股东资格问题研究
36.公司治理模式比较研究
37.试论公司债
38.试论公司的发起人
39.股份有限公司股权回购法律制度比较研究
40.公司法人治理结构比较研究
41.试论公司法中表决权排除制度
42.公司资本制度比较研究
43.试论公司法与现代企业制度的关系
44.我国公司法监事制度的修改与完善
45.董事交易制度比较研究
46.试论现代公司的产权结构
47.关联公司法律问题研究
48.公司治理的司法保障
49.公司治理之国际比较研究
50.论公司的社会责任
51.资本多数决原则的思考
52.股东大会初探
53.完善我国公司资本立法的建议
54.论公司董事的诚信义务
55.虚假出资法律责任探析
56.企业集团中子公司的利益保护
57.中国商法的立法模式再研究
58.商事主体制度研究
59.非法人组织法律地位研究
60.论商法的特征及基本原则
1. 故意以悖于善良风俗手段加害他人之损害赔偿责任
2. 从案例分析的角度谈意思表示不一致时的法律效力
3. 干扰婚姻关系之“第三者”侵权责任
4. 母亲的探望权
5. 自管公房使用权私自转让合同的效力认定
6. 买卖不破租赁
7. 《合同法》第52条第5项的理解与适用
8. 试论民法重大误解制度
9. 恶意占有人的费用请求权
10. 冒名顶替之侵权责任
11. 业主自治团体的法律地位研究
12. 不当得利请求权与其他请求权的竞合
13. 间接代理——以《合同法》第402条.403条为中心
14. 论国家政策在民法中的法律漏洞填补功能
15. 我国不动产统一登记立法研究
16. 非婚同居房产纠纷
17. 小区停车位及车库归属法律问题研究
18. 夫妻忠诚协议效力探究
19. 城镇居民购买小产权房纠纷问题及其解决办法
20. 合同解除后的损害赔偿问题
21. 债权人代位权行使的效果归属
22. 论我国法定继承人的范围和顺序
23. 新法的困惑与制度下的阐释——区分《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条与《合同法》第51条的适用案型
24. “第三者”介入婚姻家庭的损害赔偿责任
25. 论遗产债权人利益保护──从放弃继承的角度入手
26. 意思表示之欺诈与侵权责任
27. 《精神卫生法》中 “被精神病”的法律探析
28. 出租人的通知义务——以房屋承租人优先购买权制度为背景
29. 侵犯信用权的损害赔偿责任
30. 法国亲权及监护立法对我国的启示
31. 论法人名誉权与商誉权之关系——以最高院(2012)民三终字第3号裁定书为视角
32. 冒名顶替行为的定性及侵权责任
33. 商品房认购书的法律属性
34. 第三人胁迫与第三人欺诈
35. 预约合同的法律效力问题
36. 从人格权保护角度界定言论自由的尺度
37. 自费留学中介服务研究——以中介委托合同为中心
38. 可撤销婚姻的具体情形
39. 高空抛物致害责任的再认识
40. 侵犯肖像权的类型化研究
41. 我国第三人利益合同中第三人的直接请求权问题分析
42. 个人信息的人格权保护
43. 买卖合同司法解释确立特殊动产买卖合同中交付优先于登记的合理性分析
44. 表见代理中的本人过错
45. 继承放弃能否为撤销制度之标的
46. 买卖合同司法解释第三条之思考
47. 对情势变更原则中的“不能实现合同目的”的认定
48. 婚外同居财产赠与的效力
49. 夫妻房屋买卖纠纷中的家事代理权
50. 第三人代物清偿合同的性质及效力
1.论我国商法典单独制定欠缺的条件
2.论我国商法体系的构建
3.商法的独立性与商事审判的独立化分析
4.浅析我国网络交易的商法规制
5.中国民商立法及其模式选择探讨
6.民商法中诚实信用原则的内涵及完善路径探析
7.《日本商法典》的修订
8.合作社商人化的共生结构
9.浅议商法的社会责任理念及其规则体现
10.商事行为制度浅析
11.商法在市场经济中的重要性
12.商法中加重责任理念的司法应用及立法构想研究
13.我国商事登记制度问题研究
14.商法形成过程对今天我国建立商事制度的启示
15.商法学研究必须重视国际化与中国经验
16.民法典之外制定商法通则应为科学选择
17.电子可转移记录相关法律问题研究
18.独立学院经济管理类专业国际商法课程教学
19.商事仲裁与商法思维
20.商行为立法问题研究
21.商法思维法律适用性微观辨析
22.商事审判组织的专业化及其模式
23.论商法理念的时代动因
24.论商行为在相对商事法律关系中的不对等性
25.商事留置权及其扩张适用研究
26.商法的双向运动与现代商法的生成逻辑
27.日本法上的提单效力问题研究
28.组织机构数字证书在全流程网上商事登记的应用
29.案例教学在商法教学中出现的问题与解决对策
30.我国商事登记制度的.反思与完善
31.对当代民商法调整对象的探讨
32.商事行纪制度比较研究
33.我国商事失信惩戒法律制度的构建
34.商事登记效力问题研究
35.基于商法理念下营业转让的法律规制
36.从全球经济危机反思现代商法的制度价值
37.外观主义思维模式与商事裁判方法
38.浅析我国商主体的划分--试论个体工商户制度
39.商法解释理论的基点与法则分析
40.商法理念及其在商事立法与司法中的适用情况探讨
41.论商事裁判的代理成本分析进路
42.工商登记改革后商事司法权的定位及价值功能
43.我国商事登记的功能回归与制度完善
44.商事代理制度的比较法研究--基于两大法系理论和立法的分析
45.论我国商事登记审查模式
46.浅析现代民商法树立系统调整观念的必要性
47.民商法与健全个人信用体系的现实融合
48.商主体的非诉讼纠纷解决机制探析
49.依法治国语境下的商法建设
50.有关商事审判中的商法理念与审判思路探讨
51.我国商事登记法律制度改革对税收征管制度的影响与完善
52.我国商事法律制度的体系构建
53.商事仲裁裁决法律适用方法研究
54.论商事代理商制度与完善构想
55.由“囚徒困境”引发的对商法互惠互利原则的思考
56.论中国商事立法法典化--以商人习惯法为视角
57.商法理念及其在商事立法和司法中的适用
58.商法总论教学内容和教学方法的探讨
59.关于“一带一路”背景下商事登记制度的几点思考
60.民法总则法律行为无效制度的商法思考
61.权利外观理论视角下的现代商法价值
62.民法典编纂过程中的商事登记统一立法研究
63.论我国商法的发展和民商合一体例下商法的独立性
64.论信息失衡的商事法律回应
65.我国商法立法模式探讨
66.论生态文明视域下的商主体--生态人法律模式建构
67.浅析民商法信用体系的构建
68.社会经济发展中民商法的变化与发展
69.民商法价值取向与构建和谐社会
70.越南商事登记的法律效力
71.论商事权利研究范式
72.刍议民商法之发展演进
73.试论如何协调商法的公法性色彩和私法自治理念
74.民商法的目的价值探析
75.我国商事登记制度公法属性之证立
76.浅谈商事登记的对抗效力
77.论商法的商人自治理念
78.契约权利下古代商事法律思想分析
79.商事登记制度的属性反思及制度重构
80.商事代理概念重构:法经济分析的视角
81.论商法教学中商务能力的培养
82.商法语境下公平交易的经济学分析
83.论商主体资格之取得要件及其表现形式
84.论儒家文化对我国商法发展造成的消极影响
85.浅析我国商事登记制度立法现状及其完善
86.论营业转让行为的认定
87.新时期商法的基本原则探讨
88.我国商法引入经营者概念的理论构造
89.民商法中诚实信用原则的内涵和完善路径探析
90.电子商务的发展与民商法的创新
91.我国商法发展现状与趋势分析
92.城市流动商贩的商法规制探讨
93.浅析确定商法基本原则的标准
94.论我国商事法律制度构建现状及完善
95.从功能与效力的关系角度论商业登记效力的分类
96.现代商法对商行为的法律控制
97.财经类院校商法课程实践教学体系构建研究
98.论我国商事登记制度的完善
99.完善我国商事登记制度刍议
100.国际商法复合开放式教学法研究
柠檬心的颜色
一般情况下,基于信用证支付方式的特性,法院是不宜以发布止付令的方式阻止开证行或付款行履行其义务的。原因在于信用证的基本法律性质。信用证的基本法律性质。根据UCP500的规定,信用证泛指一项约定,由银行(开证行)根据该约定主动或应客户(开证申请人)邀请并循其指示承诺,在完全符合L/C条款的条件下凭规定的单据,向第三者(受益人)或其他被指定方(如付款行、保兑行或议付行等)付款、兑付或议付。L/C独立抽象性原则是L/C法律关系中最基本的法律原则,它包括两方面内容,并贯穿L/C法律关系的始末,对各L/C当事人的行为具有普遍的指导意义。首先,独立抽象性,即L/C与基础合同彼此独立。根据UCP500 第3条规定,“信用证按其性质与凭以开立信用证的销售合同或其他合同,均属不同的业务。即使信用证中援引这些合同,银行也与之毫无关系并不受其约束。因此,银行的付款、承兑并支付汇票或议付及或履行信用证下任何其他义务的承诺,不受申请人提出的因其与开证之间或与受益人之间的关系而产生的索赔或抗辩的约束。在任何情况下,受益人不得利用银行之间或申请人与开证行之间存在的契约关系。”第3 条的含义即在于说明L/C与基础合同以及相关的其他文件彼此独立,即使L/C提及这些合同,银行也不受其拘束,对此可不与理睬。开证申请人、受益人和中介银行都不得利用单据不符以外的抗辩对抗开证行。同样,开证行也不得利用单证不符以外的抗辩对抗其他L/C当事人。其次,L/C的表面相符或文义性,即证下单据必须与L/C的要求表面相符。银行处理信用证业务时,只凭单据,不问货物,它只审查受益人所提交的单据是否与信用证条款相符,以决定其是否履行付款责任。UCP500第4条明确规定“信用证业务中,有关各方所处理的是单据, 而不是与单据有关的货物、服务或其他履约行为”。在信用证业务中,只要受益人提交符合信用证条款的单据,开证行就应承担付款责任,进口人也应接受单据并向开证行付款赎单。如果进口人付款后发现货物有缺陷,则可凭单据向有关责任方提出损害赔偿要求,而与银行无关。但是,值得注意的是,根据UCP500第13、14条规定,银行虽有义务“合理审慎的审核信用证规定的一切单据”,但这种审核只是用以确定单据表面上是否符合信用证条款,开证行只“凭表面上符合信用证汇票的单据付款、承担延期付款责任、承兑汇票或议付……。”同样,开证人也根据表面是否符合信用证条款的单据承担接受单据并对履行以上责任的银行进行偿付的义务。出于同样的理由,UCP500第15条又规定“银行对任何单据的格式、完整性、准确性、真实性、伪造或法律效力、或单据上规定的或附加一般及或特殊条件,一概不负责任;对于任何单据所代表的货物的描述、数量、重量、品质、状态、包装、交货、价值或存在,或货物的发货人、承运人、运输人、收货人或保险人或其他任何人的诚信或行为及或疏漏、清偿能力、履约能力或资信情况,也不负责。”L/C的独立性原则与抽象原则互为条件,相辅相成,两者合成为独立抽象性原则。该原则要求:(1)银行的地位和责任是独立的、 第一性的,银行无权援引单证不符以外的任何抗辩拒付。这与普通立法意义上担保人的从属地位和第二性责任具有本质的不同。(2)L/C 独立于基础合同或其他合同,L/C当事人(包括开证申请人、开证行、受益人及其他中介银行如通知行、议付行、偿付行等)不得援引后者对前者进行修改或作补充解释,也不得援引后者的抗辩解除银行的付款责任和开证申请人的补偿责任,或者因此强制银行付款和开证申请人补偿。(3)各L/C当事人仅处理单据而非单据之关联事务,只要受益人交付相符单据,银行付款责任和开证申请人的补偿责任是确定的。反之,即使基础合同得到完全履行,受益人亦无权自银行获取货款,而此条件下兑付了不符单据的银行也无权获得偿付或补偿。L/C独立抽象性原则确立了开证行兑付证下相符单据的绝对责任,它禁止以单据不符以外抗辩拒付。所以,任何基于基础合同违约或相关争议的抗辩,即使涉及基础合同中的根本违约、合同落空、事实或法律的履行不能等事实,都不能免除证下银行的付款责任申请人的偿付责任。这作为一项国际贸易惯例,已为世界各国所接受。信用证欺诈及相关立法任何事物都具有两面性,信用证作为国际贸易支付领域一项成熟的商业制度,从其产生至今,一直在该领域发挥着不可替代的作用。由于银行信用的优越性,它为国际贸易的顺利进行提供了安全保证,同时,银行还可借助L/C向买卖双方提供资金融通的便利(注:吴百福主编《进出口贸易实务教程》上海人民出版社第281—283页。)等。这些作用得以充分发挥的根源,乃是对L/C的独立抽象特性的尊重与执行。离开了这一点,作为中介组织的银行将不可避免的被纠缠人买卖双方的具体交易纠葛当中,整个信用证制度也将失去其存在的基础而消亡。但是不幸的是,恰恰是独立抽象性原则本身,产生了对其自身进行否定并进而侵蚀整个信用证制度后果——信用证欺诈。信用证欺诈的一般表现形式是受益人伪造与信用证条款相符的单据,甚至制作假单据从银行取款项。由于银行仅凭表面相符的单据付款,对单据的表面真实性在所不问,因此使得投机奸商屡屡得手。而且信用证欺诈兼具风险小、成本少、收益大的特性,致使近些年来L/C欺诈有日益盛行的趋势。对信用证欺诈问题的解决,不可能从信用证制度内部找到答案,因为产生信用证欺诈的根源乃是独立抽象原则,而这一原则恰恰是信用证制度的核心所在。若因欺诈而否定独立抽象性原则,则等于否定整个信用制度。解决的方法,笔者认为,唯在于事前交易双方对风险的防范和事后国内法的补救。事前防范非本文讨论范围,在此不作论述。对于信用证欺诈的国内法补救,少数国家依据相关专业立法,如美国;其他各国的实践一般为直接援引国内法关于民事欺诈的普通立法,但均采用由法院直接向处于其管辖范围之内的开证行或付款行发布止付令禁止其付款的方法。在这方面,我国到目前为止还没有专门立法。有关这方面的法律性文件只有最高人民法院1989年发布的《全国沿海地区涉外涉港澳经济审判工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)。欺诈使一切变得无效,这是民商法最基本的法律原则之一,L/C欺诈也不例外。各国一致认为,基于维护社会公正及良好商业道德的需要,在发生L/C欺诈的条件下,可对独立抽象性原则软化处理或排除其适用。于是出现了L/C独立抽象性原则下欺诈例外的适用原则,简称欺诈例外原则。是不是只要发现有欺诈行为,法院都可以发布止付令呢?观各国立法和通常做法,并非如此。美国的《统一商法典》5—114(2)规定:除另有约定外, 如单据表面上符合L/C条款而事实上并不符合押汇或移转物权证书(7—507)投资证券(8—306)时的担保,或单据系出于伪造、诈欺、或交易上有欺诈时,(a )如押汇银行或其他汇票(或付款请求书)之持有人系基于L/C而取得并成为正当持票人(3—20)时,开证人必须付款。(b)至于对客户而言,如开证行系属善意,可以不顾客户有关伪造、欺诈或其他未在单据表面显示之瑕疵之通知而予付款;但有管辖权法院得禁止其付款。在我国,《纪要》在肯定独立抽象性原则绝对性基础上,确立了下列欺诈例外原则的框架性条件:(1 )法院冻结令仅适用于经充分证明的L/C欺诈;(2)冻结令不应限制证下正当持票人的受款权利;(3)颁布冻结令不仅考虑欺诈受害人的利益,更要注重冻结令对银行信用不利影响。(4 )颁布冻结令的时间应是不迟于开证行对外确定性的承担付款责任之时而不是尚未对外付款之时。考察以上具体规定,至少存在一种法院不能发布止付令的情形。即,对于善意持票人,法院不能禁止开证行或付款行对其付款。对于善意持票人的保护见之于各国票据法与民商法及UCP500的具体规定。其理论基础乃在于票据的无因性及文义性,即票据上的法律关系只是单纯的金钱支付关系,至于这种支付关系的原因或者说权利取得票据的原因均可不问。票据所创设的权利义务内容,完全以票据所载文义而定,而不能进行任意解释或者根据票据以外的任何其他文件确定。其目的在于保证票据流通及商事流转的顺畅进行。所谓善意持票人,又称正当持票人,其在取得票据时,除法律特殊规定外,如我国《票据法》第11条,必须支付对价,同时还需满足以下条件:(1 )其取得的票据在表面上是完整和合格的;(2)其在成为持票人时,票据未过期, 如票据过期已被退票,但其对退票事毫不知情;(3)票据转让给他时, 其未发现转让者对票据的所有权有任何缺陷(对票据的所有权缺陷是指以欺诈、胁迫、暴力、恐吓或背信而取得的对票据的所有权)(注:赵威主编《国际票据法理论与实务》中国政法大学出版社1995年版第59—60页。)。根据票据法的一般规定,善意持票人的权利优于其前手且可不受票据当事人间债务纠葛的影响。同时,UCP500第9条对开证行、 保兑行有义务在议付信用证下“支付受益人所开立的汇票/或信用证项下提交的单据,并对……善意持票人无追索权。”在另外一种情况下,对于在远期L/C中汇票承兑后,法院可否发布止付令,U. C. C. 对此无明确规定,而《纪要》则明令禁止。远期L/C是指付款的行在收到符合信用证规定的远期汇票和单据时, 先在汇票上履行承兑手续,俟汇票到期日再行付款的信用证。按UCP500第9 条“信用证不应要求凭申请人为付款人的汇票支付”的新规定,付款人将仅限于开证行或被指定的其他银行。承兑是远期汇票特有的制度,它对于确定汇票上的权利义务关系,保护票据当事人尤其是受款人的利益具有重大意义。汇票是一种他付证券,它是出票人为“委托”付款人支付票面金额与收款人而签发。由于出票人这种“委托”付款的出票行为在性质上是单方面法律行为,而非民法上的委托合同行为,它只能为收款人设定权利,却不能使付款人承担义务。也就是说,出票人的出票行为对付款人没有法律约束力,付款人对出票人的:委托”既可接受也可以不接受。即使是他与出票人之间存在资金关系和承担付款的约定也是如此。正是由于收款人取得汇票后,如果没有付款人的承兑(或不承兑)的行为,则收款人的权利始终处于一种期待的不确定状态,这势必对收款人的利益造成不利的影响,同时也会使汇票的信用功能降低,影响其正常的流通。因此,承兑对于收款人利益的保护和增强汇票的信用功能具有重要意义。对于付款人而言,承兑是其自愿承担到期日支付票面金额与收款人的行为。在承兑之前,付款人没有承兑义务,但一旦付款人做出承兑,他就负有到期日付款的确定义务,即使是付款人与出票人之间未有资金关系或付款约定或其承兑之前并不知悉出票人的委托,只要其承兑即负有付款的义务,承兑是付款人承担付款义务的唯一要件。在信用证业务实践中,开证行或付款行对受益人或善意持票人提示的远期汇票进行承兑意味着其承担了对该汇票到期付款的确定性义务,而且这种付款义务是第一性的。然而这是否意味着,即使存在欺诈开证行也不能拒付、法院也不能发布止付令呢?从票据法的角度讲,并非如此。在票据流通过程中,存在票据抗辩制度。根据这一制度,票据债务人可以根据票据法的规定,提出相应的事实或理由,否定票据权利人提出的请求,拒绝履行票据义务。这些相应的事实或理由称为抗辩事由。票据抗辩分为对物抗辩与对人抗辩。(注:赵威主编《国际票据法理论与实务》中国政法大学出版社1995年版第128—132页。)其中,票据债务人基于欺诈对票据原因关系直接当事人所享有的抗辩权即属于对人抗辩中原因关系抗辩的一种。原因关系抗辩,是指基于票据债务人与票据权利人之间所存在的一定原因关系所发生的抗辩。尽管票据是无因证券,但这只是就不存在的原因关系的票据当事人之间而言;在存在直接原因关系的票据当事人之间,仍得以原因关系而提出抗辩。我国《票据法》第13条第2款规定, “票据债务人可以对不履行约定义务的与自己直接债权关系的持票人进行抗辩。”同时,第10条第1款还规定,“票据的签发、取得和转让, 应当遵循诚实信用的原则,具有真实的交易关系和债权债务关系。”据此,当原因关系为不法或无效,即违背诚实信用原则时,票据债务人可对其直接票据债权人提出抗辩,而不论承兑与否。在信用证业务中,当提交单据的是签发汇票的受益人本人而不是已经买单押汇的议付行时,开证行完全可以根据原因关系存在欺诈而提出抗辩。即使在开证承兑汇票后,只要其能证明受益人有欺诈行为,就仍享有抗辩的权利。有管辖权的法院也当然有权根据有关当事人的请求和事实,在开证行尚未对外付款以前,对其发布止付令。因此,拙见以为,《纪要》有关法院不能对远期信用证下已承兑的汇票发布止付令的规定是缺乏法理依据的。法院发布止付令应注意的问题虽然从以上论述可知,法院在多数情况下是可以针对信用证欺诈发布止付令的。但笔者认为,法院在发布止付令时,应采取慎而又慎的态度,正如《纪要》中所指出的,颁布冻结不能仅考虑欺诈受害人的利益,更要注意冻结令对银行信用的不利影响。除非有存在欺诈的充分理由,法院不宜干涉信用证业务。首先,要对欺诈作严格解释。根据我国民法学界通行的理论,认定欺诈必须具备以下条件:欺诈一方必须是出于故意。所谓“故意”即当事人明知欺瞒行为可能使另一方当事人由于陷于错误的认识,进而希望另一方当事人陷于错误认识而为的一定的行为。欺诈行为,包括积极的行为,如捏造虚假情况、歪曲真实情况等,也可以是消极行为,如隐瞒真实情况。由此可以判断,根据这一概念所界定的“欺诈”的范围必然是很宽泛的。而且,由于这一定义没有考虑信用证业务的特殊性,因而缺乏针对性。目前对于这一问题,各国均无统一的认识。美国U. C. C.中将欺诈限定为“交易中的欺诈”至于“交易中的欺诈”是指受益人对开证行所为的欺诈,还是指受益人对开证申请人即买方所为的欺诈,U. C. C.却没有做明确规定,在Shaffer V. Brooklyn Park Garden Apartments中,美国法院认定受益人在向银行提交的证明文件中欺诈性地宣称申请人没有支付贷款的行为构成“交易中的欺诈”; 而在Bosser Bank &Trust Co. V. Union Planters National Bank一案中,法院认为, 受益人根据信用证要求出具的表明其有权获得款项的声明不因其目的与申请人之本意不一致而被认定为“交易中的欺诈”。上述判例反映出美国法院所坚持的“信用证独立于基础交易”的原则立场”。 而在UnitedBank V. Cambridge Sporting Goods Corporation一案中,当法庭发现受益人所装运的是“破旧、无垫衬的、撕裂的、发霉的拳击手套”而不是合同要求的“新拳击手套”时认定已构成“交易中的欺诈”并对银行发布了禁令。在NMC Enterprise V. Columbia Broadcasting System案中,法院根据合同相似的情况发布了禁令(注:THomas D. Crandall,M. J. Herbert, LaryLawrence: Uniform Commercial Code)。在这两个案例中,法院又将信用证与基础合同联系在一起考虑。对欺诈认定,美国法院认为还必须具备以下两个条件。一,欺诈行为必须为受益人所为而不是任何其他第三方;二,必须是受益人所为的积极欺诈行为并使整个交易的目的受到破坏。以上判例反映出美国法院在处理信用证欺诈案件时所持的态度是既维护公平原则更兼顾正常的交易秩序和银行信用,同时,还对信用欺诈的当事人及危害程度作了限制。这些都值得我国在今后的立法及司法实践中加以借鉴。除了上述因素以外,笔者以为还有必要将民事欺诈与刑事欺诈加以区分,以避免刑事诉讼机关轻率介入相关案件。(注:竺琳《民事诈欺制度研究》载于《民商法论丛》第9 卷)刑事欺诈是指可以构成罪之欺诈,其已构成犯罪,具有较强的社会危害性;民事欺诈则是一种民事违法行为,社会危害性相对较小。虽然民事欺诈与刑事欺诈在构成要件和特征上具有相同之处。如,行为人主观心理状态均出于故意,并都希望达到一定的和有利于自己的利益,客观方面两者都以虚构事实或隐瞒事实真相的欺方法欺他人。但两者存在明显不同之处。首先,形式上的欺诈需被欺诈人之财产利益受到或可能受到相当的损害。尽管各国法律对损害程度的规定不同,但都以造成损害为必要条件。而民事欺诈并不以被欺诈人或第三人受到财产损失为必要条件,但在损失情况下,被欺诈人除可要求无效或可撤销外,还可同时主张损害赔偿。其次,由于民事欺诈不以被欺诈人受到损失为必要条件,因此民法上不存在欺诈未遂问题。而刑事欺诈必须以取得的公私财务达到数额较大的程度才能构成,因此在因犯罪人本人意志之外的原因而未获得数额较大的财务时,仍构成罪未遂。第三,民事欺诈中欺诈人获得不法利益的同时,一般还承担着约定义务。且其不法利益的取得,多是通过履行一定的民事义务而获得。刑事犯罪分子是毫无履行义务的意思而无偿占有他人财务,即由行为直接取得不法利益而不履行任何义务,在最高人民法院和最高人民检察院《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)》中以行为主体是否具有履约的能力、担保能力和是否履行了部分义务为划分刑事欺诈与民事欺诈的界限之一。从以上分析可以看出大部分的信用证欺诈属于民事欺诈的范畴;只有当法院没有及时或不能以发布止付令或冻结财产的方式阻止有欺诈行为的受益人获得货款时,受益人的欺诈行为才构成刑事欺诈。同时,即使刑事欺诈案件成立,通过侦察措施限制证下贷款汇出国境具有理论上的可行性,但“由于国际经济犯罪涉及各国刑事管辖权和国际刑事司法协助等方面的问题,由我国追诉机关根据保护管辖或属人管辖等原则管辖我国域外的信用证犯罪几乎没有可行性”(注:《信用证下贷款止付与支付的研究》向明华载于《法商研究》 1997年第4期)。基于对欺诈的严格定义,申请止付令一方应负严格而繁重的举证责任。它必须能够证明:(1)欺诈已经发生而不是臆想中的欺诈。(2)受益人参与了欺诈,对欺诈知情或对欺诈负有其他个人责任,否则受益人不应因第三人的过错而丧失其证下受款权。(3 )其将因欺诈而遭受无法弥补的损失,否则,申请人就应利用其他救济手段获得补偿。如果申请人能证明下列情况之一者,可认定损害无法弥补。1 )追偿损失的费用将超过贷款,2 )受益人有财务状况表明其将无力补偿申请人的损失,3)损失因被告所在地司法不公等原因而无法追偿等。4)禁令申请者须提供充分担保(注:《信用证下货款止付与支付的研究》向明华载于《法商研究》1997年第4期)止付令的法律性质作为解决信用证欺诈问题的主要救济手段止付令与冻结令存在本质上的差异。止付令指法院以判决或裁定的形式禁止付款行为,或开证行向受益人或非正当持票人支付货款的命令。而冻结令是我国民诉法上财产保全的措施之一,指法院依职权或当事人申请对被申请人的涉案财产加以冻结的一种措施。在信用证欺诈案件中,银行并不是当事一方,被申请人应是有欺诈行为的受益人,而申请人申请冻结的款项为尚未付出的贷款。这一部分货款在申请人交付开证押金情况下,为申请人本人的财产;在无开证押金情况下则为银行根据信用证的融资功能和银行承担的第一性付款义务应支付的属于银行的资金。这两种情况均不符合冻结的条件。因为申请人申请冻结自己的财产是不符合实际情况的,而法院无权冻结与案件无关的第三方面的财产。因此,在此类案件中发布“冻结令”是不恰当的。止付令根据其发布的不同时间具有不同的法律性质和法律依据。首先,在诉讼前与诉讼中法院发布的止付令,其在本质上是属于一种诉前保全或诉讼保全措施,是程序法上的救济措施。根据我国《民事诉讼法》第93条、94条的规定,在诉讼发生前或诉讼过程中,人民法院根据利害关系人或诉讼当事人的请求,可以对有关的财产采取保全措施。这两种保全措施的共同特点在于:利害关系人或当事人只要声称情况紧急,不立即进行保全就会使其合法权益受到难以弥补的损失,在提供担保情况下,就会得到此类救济;同时,这两类保全措施都具有暂时性的特点,即,在诉前保全情况下,利害关系人不在提出保全请求后15天内提起诉讼,或在两种情况下,法院的终局判决与保全措施不一致,相应的保全措施将会马上解除。第二类是作为法院终局判决的止付令。这一类止付令是法院根据相关实体法,主要是民法与相关特别法,为解决信用证欺诈而采取的实体法上的救济措施。由于获取程序法上的止付令是一件相当容易的事,因此这一类止付令极易被当事人滥用而影响国际贸易的正常进行和我国银行的信誉。法院在使用这类止付令时应对案件的基本事实做必要的审查,尽量减少或避免负面影响的产生。综上所述,在信用证制度中可否援引欺诈而发布止付令,本质上带有商业制度与公平理念相制衡的色彩。法院在裁决此类案件时,应综合事实与法律,兼顾各方利益而慎为之。
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