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关于违约责任的归责原则【1】
论文关键词:违约责任归责原则 严格责任
论文摘要:违约责任是合同法中的一项最重要的制度,而违约责任的归责原则则是该制度的核心内容。
目前,对违约责任的归责原则。
到底是采用严格责任还是过错责任,无论是在法学理论界还是在司法实务界都存在比较大的争议,文章从违约责任及其归责原则的概述、两大法系中关于违约责任的归责原则的比较研究出发,结合我国合同法的相关规定,对违约责任的归责原则进行论述。
一、违约责任及其归责原则的概述
违约责任是指合同当事人因违反合同义务所应承担的民事法律责任。
违约责任的归责原则是指当合同当事人不履行合同义务或履行义务不符合合同约定时,应凭由何种依据来使其负责。
这种依据实际上就反映了法律的价值判断标准。
从各国的民事立法来看,有关合同责任的归责方面,主要采纳了过错责任和严格责任两种归责原则。
确定不同的归责原则,对违约责任的承担起着至关重要的作用。
主要表现在:
1 归责原则直接决定着违约责任之构成要件。
采纳过错责任的归责原则,就意味着过错乃是构成违约责任的一般要件。
而采严格责任的归责原则,则表明其责任的构成不以过错为要件,违约方是否存在过错并不影响其对违约责任的承担。
2 归责原则决定了举证责任由谁承担。
在过错责任的归责原则下,非违约方仅就违约方不履行义务或履行史务的不符合约定的事实负举证责任。
而同时采纳过错推定的方式,要求违约方承担反证自己主观上没有过错的举证责任。
而在严格责任的归责原则下,则一般不要求违约方负上述之举证责任,也即一般不考虑其违约方的主观过错。
3 归责原则决定了免责事由。
过错责任原则的适用中,不可抗力是主要的免责事由。
但债务人因遭受意外事件且不存在个人过错时也可以免责。
而在严格责任原则的适用中。
法定的免责事由主要是不可抗力。
4 归责原则对违约责任的大小也有一定之影响。
由于过错责任原则要以过错为违约责任的一般要件。
因而对于违约后损失的承担上也必然要参照双方当事人过错的大小。
而采严格责任的归责原则,则一般不考虑双方的过错程度。
因此,从以上来看,弄清楚违约责任的归责原则问题就显得十分必要了。
二、两大法系中关于违约责任的归责原则的比较
1 大陆法系国家关于过错归责原则的规定。
罗马法是在《阿奎利亚法》的基础上,通过后来的判例和学术解释加以补充、诠释和发展,形成了自己系统的成熟的以过错为基准的民事归责原则;这一原则又在查士丁尼《国法大全》中得到了进一步的确立和完善。
随着社会发展。
仅有过错责任原则还不足以维护良好的经济和社会秩序,因此又有了无过错责任原则。
这在罗马法当然是作为例外。
大陆法系各国,秉承罗马法的传统,均以过错责任作为违约责任的一般归责原则。
《法国民法典》第1147条规定:“凡债务人不能证明其不履行债务系由于有不能归究于其本人的外来原因时,即使在其本人方面并无任何恶意,如有必要,均因其债务不履行,或者迟延履行而受判支付损害赔偿。
”这个条文在规定违约责任的条件时,并未提到当事人的“过错”。
对此,可以理解为该条文所规定的当事人“不履行义务的行为”中,已当然地包含了当事人的过错。
因为债务人尽管不能期待每一个合同都能够得到完好的履行。
在某些情形下甚至不能期待合同能够得到履行,但有权期待债务人将竭力做到使之能履行。
如果因债务人的过错致合同不能履行或者不能适当履行,则债务人应当对其过错造成的损失承担赔偿责任。
法国现代合同理论对合同责任进行了限制,即对债务人责任的追究。
须根据其过错的严重程度。
为此,过错被分为欺诈性过错、不可原谅的过错、重过错以及一般过错。
《德国民法典》第276条规定:“(1)除另有其他规定外,债务人应对其故意或者过失负责。
在交易中未尽必要注意的,为过失行为。
(2)债务人因故意行为而应负责任,不得事先免除。
”德国学者认为,债务人承担责任的条件是,违反履行义务必须是由债务人的行为造成的。
而其行为必须具有过失性。
2002年1月1日施行的《德国债法现代化法》对第276条未作大修订,仍坚持过错责任原则。
大陆法系各国,在坚持过错责任原则的同时,规定了严格责任原则的例外适用。
例如。
金钱债务的迟延责任、不能交付种类物的责任、瑕疵担保责任、债权人受领迟延责任、迟延履行后的责任等,均适用严格责任原则,债务人不论其主观上是否具有过错,都应承担违约责任。
2 英美法系国家关于过错归责原则的规定。
与大陆法系国家不同。
英美法系国家以严格责任作为违约责任的一般归责原则。
在英国法上,许多合同义务是严格的。
确定当事人是否绝对地受有拘束去做约定的事情或者他们只是受有拘束尽可能地保障合同的履行,也就是合同当事人是否对非因自己的过错发生的违约负责,在英国合同法上,被认为是一个合同解释问题,即解释当事人合同义务的范围。
在一般意义上,此问题的答案是,合同债务是绝对的,而过错的欠缺不成其为抗辩。
因违约引起的损害赔偿责任的请求不考虑过错。
一般来说,未能履行其注意义务是无关紧要的,被告亦不能以其尽到注意义务作为其抗辩理由。
在美国法上,强调违约损害赔偿不具有惩罚性,合同法在总体的设计上是严格责任法,相应的救济体系是不过问过错的。
美国《合同法重述》(第2版)第260(2)条规定:“如果合同的履行义务已经到期,任何不履行都构成违约。
”当然,英美法系国家在坚持严格责任原则的同时,也规定了过错责任原则的例外适用。
3 两大法系国家对过错归责原则不同规定的法理分析。
两大法系国家将过错责任原则或者严格责任原则作为违约责任的一般归责原则。
但并不否认其他归责原则的适用。
也就是说,在违约责任的归责体系上,两大法系国家均采用了二元制的归责体系。
这是由交易关系的多样性、违约发生的原因和所致的后果的复杂性所致。
一元制的归责体系有其无法避免的缺点,即法官在审理合同纠纷案件中,难以根据具体需要而灵活运用法律来处理归责问题,从而不利于平等地保护合同双方当事人的合法权益。
采用:元制归责体系,可以弥补一元制归责体系的不足,从而实现违约责任的基本目的。
正如学者所指出的:“合同法归根到底是要规范市民的生活,作为一种国家的上层建筑,固然可以通过设定不同的构成要件。
经由法上的因果关系,达到一定的法律效果;然彼此类似的社会经济文化生活条件既为不同的法律规则、原则提供了相似的调整基础,又为之提出了相同的调整要求,也正因为如此,才出现了众多殊逢同归的结局。
三、我国合同法中的归责原则
我国违约责任到底来何种归责原则。
学者
间存在争论,主要有三种观点。
第一种观点(亦是主流观点)主张为严格责任原则。
《合同法》第107条中并没有出现“当事人能够证明自己没有过错的除外”的字样,被认为是采取了严格责任原则。
第二种观点主张为过错责任原则。
我国《合同法》所有规则制度和条款,乃至合同法之全文都自始至终地贯穿着过错责任的原则。
因此,只能而且必须得出“我国《合同法》体系是建立在过错责任原则的基础上”的唯一结论。
第三种观,最主张以严格责任原则为主,以过错责任原则为辅。
这有利于促使合同当事人认真履行合同义务,有利于保护受害方的合法权益,也符合国际上的一般做法。
笔者认为。
第一种观点较为合理和可取。
1 在现行的合同法律中,《涉外合同法》和《技术合同法》都已经确立了无过错责任。
前者第18条规定:当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定条件,即违反合同的,另一方有权要求赔偿损失或者采取其他合理的补救措施。
采取其他补救措施后,尚不能完全弥补另一方受到的损失的,另一方仍有权要求赔偿损失。
后者第17条有基本上相同的规定。
看来,将违约责任定义为无过错责任在我国的合同法上是有先例的,并非新合同法的首创。
对《合同法》的制定极具价值的《联合国国际货物买卖合同公约》及《国际商事合同通则》均规定了严格责任原则,新近制定的《欧洲合同法原则》亦肯定了该原则,这“应该被认为是两大法系的权威学者在经过充分的斟酌权衡之后所速成的共识,反映了合同法发展的共同趋势”。
在国际商业交往规则中,大多采取无过错责任原则。
2 在诉讼中原告只需向法庭证明被告不履行合同义务的事实,不需证明被告对于不履行有过错,也不要求被告证明自己无过错。
这里的逻辑是有违约及有责任,违约责任的构成仅以不履行为要件,被告对于不履行有无过错与责任无关。
免责的唯一可能性在于证明存在免责事由。
不履行与免责事由属于客观事实,其存在与否的证明和认识判断相对容易,而过错属于主观心理状态,其存在与否的证明和判断相对困难。
因此。
实现严格责任原则可以方便裁判,有利于诉讼经济,有利于合同的严肃性,有利于增强当事人的责任心和法律意识。
3 违约责任以存在合法有效的合同关系为基础,合同是双方自由协商签订的,当然完全符合双方的意愿和利益,违约责任是由合同义务转化而来,本质上出于双方约定。
不是法律强加的,此与侵权责任不同。
因此,违约责任应比侵权责任严格。
侵权责任发生在预先不存在密切联系的当事人之间,权利冲突的广泛存在使损害的发展难以完全避免,因此,法律要求除损害事实之外还要有过错要件,过错等同于可归责性,它使侵权责任具有合理性和说服力。
而违约责任本质上出于当事人自己的约定,这就足够使违约责任具有了充分的合理性和说服力,无须再要求使违约责任具有合理性和说服力的其他理由。
有的学者认为在意外事故情形下,严格责任对债务人是不公平的。
笔者认为由于客观原因违约,违约一方当然在主观上并无过错,但受害方更无过错,况且。
债权人基于对债务人承诺的信赖,往往改变了他的处境,如果一味主张债务人无过错而免除其违约责任,则无异于让债权人自行承担风险。
这显然更不合理。
综上所述,笔者认为。
归责原则与归责事由及免费事由有不同的涵义,归责原则是贯穿于整个违约责任制度并对责任规范起着统帅作用的立法指导方针。
同一法律领域不能同时存在两个相互矛盾的归责原则。
严格责任原则是我国合同法领域的唯一归责原则。
尽管《合同法》的相应条款规定了过错归责事由和免责条款,但是这些条款只是一般原则的例外,并不能改变严格责任原则在合同法领域的唯一性和主导地位。
论侵权法中的可救济性损害理论【2】
建设工程合同纠纷是一类重要的民事案件，此类案件标的额较大，专业化程度较高，而且往往涉及农民工工资等敏感问题，审理难度较大。在目前建设工程合同的审判实践中，此类案件的难点和热点问题主要集中在建设工程合同效力以及工程款的支付这两个方面。笔者结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称司法解释），就审判实践中合同效力和工程款支付问题的处理进行一些探讨，希望能引发大家的讨论和交流，以统一思想和认识。一、建设工程合同的效力（一）承包人不具备相应资质导致建设工程合同无效。这是目前审判实践中最常见的导致合同无效的情况，主要有以下两种情形：⑴没有相应资质即承包工程；⑵无资质的个人以有资质企业的名义承包合同。（二）审判实践中认定合同效力的一些特殊情形⒈对个人之间的建筑民房协议，一般应当认定有效而不应以无资质为由认定无效。目前在一些农村地区（或者是城郊），房屋都是由个人自建，通常这些建房人不找正规的有资质的建筑企业，而是自行通过别人介绍来找几个人盖房，从而签订建房协议。我们认为，这种情形在现实中普遍存在，而且双方都是完全自愿的，所建房屋也只是供个人居住使用，因此不应当因施工方不具备资质而认定这种建房协议无效，在判决理由上可以将这种合同认定为承揽合同或者是劳务合同。⒉承包方在签订合同时具备资质，之后不具备资质，则合同仍然有效。由于建设方只能在订立合同时确认相对方是否具有资质，而无从确定订立合同后承包方资质是否变更，所以这种情况不能因承包方无资质认定合同无效，使承包方逃避违约责任。⒊一些个人之间、或者是单位和个人之间签订的施工协议，在实践中通常不明确认定其为无效。这种情形在我庭审理的二审案件中大量存在，工程不大（金额一般都是几万或者几十万），承包方是个人，建设方则是单位或者个人，其中还有转包的情况。此种案件的发生，其社会根源是许多小规模的工程（百万元以下），在现实中建设方很少找正规的建筑企业，而是直接找个人完成施工。因为这些小规模的工程通常不至于发生特别严重的质量问题，建设方对这种工程也没有太高的工艺要求，这样直接找个人施工，费用比较低廉。还有一个值得注意的现象就是，对于这种小工程，即使找一些正规的建筑企业承包，则这些建筑企业有时也会将这种小工程转包给个人施工。原因很简单，这种小工程总价款比较低，而正规的建筑企业运作成本比较高，很难获得利润。以上两方面的原因导致这类小工程在目前几乎都是由个人进行承包，这也就给审判实践带来了问题，就是如何认定这种建设工程合同的效力。我们认为，简单的以个人没有资质而认定这类合同为无效，是不妥当的：首先，这类合同的订立双方是完全自愿的，而且大多都是建设方为了节省资金而主动要求的，很少有个人隐瞒或者欺骗，建设方也都明知个人不具备资质，这些个人通常都是组织一些农民工进行施工，工资十分低廉；如果确认合同无效，将使建设方逃脱及时支付工程款的责任（不必因迟延付款而承担违约责任），等于变相鼓励建设方寻找个人施工，这样花费少而且责任也小，同时，这样也会产生农民工不能及时获取工资的社会问题。其次，如果确认合同无效，则施工人的一些违约行为，比如迟延完工、质量问题，即使给建设方造成损害，建设方也无从要求赔偿，而且施工人对工程也没有保修责任，这对建设方的保护也是不周到的。这样就会造成一个恶性循环，建设方会尽力拖欠工程款，而施工方相应的也会不注意施工质量。第三，如果确认合同无效，则工程款的数额将难以确定。这类案件中，通常双方对工程款都会有一个确认，如果合同无效，就要进行鉴定来确定工程款，这些小工程是很难找鉴定机构的，而且这样数量众多的案件全部都鉴定，会增加审判的周期和成本，不利于及时保护当事人的合法权益；此外，对个人施工的鉴定取费标准如何确定，是否应当扣除利润、税金、间接费等也是一个难题。最后，应当看到，这种小工程大多由个人承包建设，是由建筑市场的现状造成的。当前正规的建筑企业都是国有大型企业，很少会涉足这种小工程，从而给个人创造了小工程的市场空间。因此，这种情形只能通过建筑市场的充分发展成熟才能真正得以解决，而不可能因法院一概认定合同无效就能杜绝；相反地，简单认定合同无效，会使当事人游离于合同保护之外而无须遵守任何约定，导致市场秩序更加混乱。从正视现实、规范市场的角度出发，显然不应当简单的一概认定此类合同无效。所以，对于这类合同的效力，不应简单的认定其为无效，在现有的法律框架下，我们建议可以采用以下办法处理：一是如果此类工程规模比较小，比如只是一些“铺砖、挖沟、拆除改造、或者零星土建”，而并不涉及大的楼房主体建设，可以认定属于承揽合同，而非建设工程合同，从而无须因承包方资质问题而认定合同无效；二是如果个人是包清工，只提供劳务，则可以认定属于劳务合同；三是如果确实是属于建设工程合同，此时个人没有资质而合同无效，则可以参考司法解释中的规定，即只要质量合格，承包方可以按约定要求工程款，但同时还应当明确，承包方按约定受领工程款，也必须承担对应的约定义务，如保修、按期完工等，以贯彻权利义务相一致的公平原则。⒋没有开工许可证的后果只是不能施工，与建设工程合同效力本身无关。因为没有取得开工许可证，只是不能进行施工，与合同的效力没有关系。即使在没有开工许可证的情况下，工程进行了施工，也只是由当事人承担相应的行政责任，而不影响合同效力。“没有办理开工许可证则合同无效”这一抗辩理由，在实践中多是由建设方提出。这与前面提到的施工方提出“签订合同后不具备资质则合同无效”的理由，两者如出一辙，还包括有“未经招投标则合同无效”。实际上，这都是违约方为了逃避违约责任而想出的办法。其实，在法理上，英美法的衡平原则早有“请求救济者须有洁净之手”理论，大陆法也有“不法给付不得请求返还”这一规定，简而言之，就是当事人不能因主张自己的违规行为而获取利益。我国民法通则中规定的“合法的民事权益受法律保护”其实也暗含这一法理，当事人因违规行为所获取的利益（免除违约责任）当然不属“合法”权益，因而不应受法律保护。如果能确立这样的司法原则和观念，对于防止当事人不法获取利益，维护市场秩序和诚信体系，惩治违约行为，具有重要的意义和作用。
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法律专业自学考试毕业论文提纲论文题目：试析房屋租赁合同中当事人的权利义务选题说明：学生在执业过程中起草过房屋租赁合同，也办理过房屋租赁合同纠纷案件，一个最大的体会就是虽然《中华人民共和国合同法》（以下法律名称均省略“中华人民共和国”）“租赁合同”一章对当事人权利义务进行了较详细的规定，但由于房屋租赁合同作为租赁合同中特殊的一种除受《合同法》调整外还受《担保法》、《城市房地产管理法》、《治安管理处罚法》等相关法律调整，因此实践中有些权利义务容易被忽视。另外学生在处理一些具体案件时也遇到过一些难点，比如承租方能否以出租方未给付税票作为不给付租金的抗辩理由，比如“优先购买权”是否必然衍生出“优先承租权”，比如如何认定“转租”、“转让”及“承包”三者的区别，比如国有房屋出租是否必须进行资产评估等等，因此本文试从《合同法》规定的一般权利义务、相关法律规定的特殊权利义务以及实践过程中难点分析等方面提出自己的观点并加以论述。论文结构：一、内容摘要及关键词二、论文正文三、论文注释及参考文献正文提纲：一、房屋租赁合同概念、实质要件及形式要件二、《合同法》关于房屋租赁合同当事人权利义务的规定（一）出租人交付租赁房屋的义务和瑕疵担保义务（二）出租人维修义务（可转移负担）（三）承租人支付租金的义务（四）承租人按约定使用租赁物的义务（五）承租人妥善保管房屋的义务（六）承租人租赁期满返还房屋的义务（七）承租人获得收益的权利（八）承租人“买卖不破租权”（九）承租人“优先购买权”（十）承租人死亡后的权利（十一）承租人在租赁物灭失情况下的请求权（十二）转租中双方权利义务（十三）房屋改善及添附中双方权利义务（十四）其他权利义务二、其他法律关于房屋租赁合同当事人权利义务的规定（一）承租人提供身份证件，出租人详细登记的义务（二）出租人举报承租人违法行为的义务（三）出租人抵押告知义务（四）出租人纳税的义务（五）其他权利义务三、实践中难点问题的分析（一）税金负担主体及承租方能否以出租方未给付税票作为不履行给付租金的抗辩理由（二）转租与转让、承包的法律辩析（三）关于优先承租权的考证分析（四）租赁合同备案的法律分析（五）国有房屋出租是否进行资产评估的法律分析论述方法：法理分析法、法条破析法、法条法理与司法实践结合分析法，案例分析佐证法。
法学是一门严谨的学科，各位法学本科毕业生们，大家知道怎么书写一份毕业论文吗?以下是法学本科论文范文，请参考!
关于违约责任的归责原则【1】
论文关键词:违约责任归责原则 严格责任
论文摘要:违约责任是合同法中的一项最重要的制度,而违约责任的归责原则则是该制度的核心内容。
目前,对违约责任的归责原则。
到底是采用严格责任还是过错责任,无论是在法学理论界还是在司法实务界都存在比较大的争议,文章从违约责任及其归责原则的概述、两大法系中关于违约责任的归责原则的比较研究出发,结合我国合同法的相关规定,对违约责任的归责原则进行论述。
一、违约责任及其归责原则的概述
违约责任是指合同当事人因违反合同义务所应承担的民事法律责任。
违约责任的归责原则是指当合同当事人不履行合同义务或履行义务不符合合同约定时,应凭由何种依据来使其负责。
这种依据实际上就反映了法律的价值判断标准。
从各国的民事立法来看,有关合同责任的归责方面,主要采纳了过错责任和严格责任两种归责原则。
确定不同的归责原则,对违约责任的承担起着至关重要的作用。
主要表现在:
1 归责原则直接决定着违约责任之构成要件。
采纳过错责任的归责原则,就意味着过错乃是构成违约责任的一般要件。
而采严格责任的归责原则,则表明其责任的构成不以过错为要件,违约方是否存在过错并不影响其对违约责任的承担。
2 归责原则决定了举证责任由谁承担。
在过错责任的归责原则下,非违约方仅就违约方不履行义务或履行史务的不符合约定的事实负举证责任。
而同时采纳过错推定的方式,要求违约方承担反证自己主观上没有过错的举证责任。
而在严格责任的归责原则下,则一般不要求违约方负上述之举证责任,也即一般不考虑其违约方的主观过错。
3 归责原则决定了免责事由。
过错责任原则的适用中,不可抗力是主要的免责事由。
但债务人因遭受意外事件且不存在个人过错时也可以免责。
而在严格责任原则的适用中。
法定的免责事由主要是不可抗力。
4 归责原则对违约责任的大小也有一定之影响。
由于过错责任原则要以过错为违约责任的一般要件。
因而对于违约后损失的承担上也必然要参照双方当事人过错的大小。
而采严格责任的归责原则,则一般不考虑双方的过错程度。
因此,从以上来看,弄清楚违约责任的归责原则问题就显得十分必要了。
二、两大法系中关于违约责任的归责原则的比较
1 大陆法系国家关于过错归责原则的规定。
罗马法是在《阿奎利亚法》的基础上,通过后来的判例和学术解释加以补充、诠释和发展,形成了自己系统的成熟的以过错为基准的民事归责原则;这一原则又在查士丁尼《国法大全》中得到了进一步的确立和完善。
随着社会发展。
仅有过错责任原则还不足以维护良好的经济和社会秩序,因此又有了无过错责任原则。
这在罗马法当然是作为例外。
大陆法系各国,秉承罗马法的传统,均以过错责任作为违约责任的一般归责原则。
《法国民法典》第1147条规定:“凡债务人不能证明其不履行债务系由于有不能归究于其本人的外来原因时,即使在其本人方面并无任何恶意,如有必要,均因其债务不履行,或者迟延履行而受判支付损害赔偿。
”这个条文在规定违约责任的条件时,并未提到当事人的“过错”。
对此,可以理解为该条文所规定的当事人“不履行义务的行为”中,已当然地包含了当事人的过错。
因为债务人尽管不能期待每一个合同都能够得到完好的履行。
在某些情形下甚至不能期待合同能够得到履行,但有权期待债务人将竭力做到使之能履行。
如果因债务人的过错致合同不能履行或者不能适当履行,则债务人应当对其过错造成的损失承担赔偿责任。
法国现代合同理论对合同责任进行了限制,即对债务人责任的追究。
须根据其过错的严重程度。
为此,过错被分为欺诈性过错、不可原谅的过错、重过错以及一般过错。
《德国民法典》第276条规定:“(1)除另有其他规定外,债务人应对其故意或者过失负责。
在交易中未尽必要注意的,为过失行为。
(2)债务人因故意行为而应负责任,不得事先免除。
”德国学者认为,债务人承担责任的条件是,违反履行义务必须是由债务人的行为造成的。
而其行为必须具有过失性。
2002年1月1日施行的《德国债法现代化法》对第276条未作大修订,仍坚持过错责任原则。
大陆法系各国,在坚持过错责任原则的同时,规定了严格责任原则的例外适用。
例如。
金钱债务的迟延责任、不能交付种类物的责任、瑕疵担保责任、债权人受领迟延责任、迟延履行后的责任等,均适用严格责任原则,债务人不论其主观上是否具有过错,都应承担违约责任。
2 英美法系国家关于过错归责原则的规定。
与大陆法系国家不同。
英美法系国家以严格责任作为违约责任的一般归责原则。
在英国法上,许多合同义务是严格的。
确定当事人是否绝对地受有拘束去做约定的事情或者他们只是受有拘束尽可能地保障合同的履行,也就是合同当事人是否对非因自己的过错发生的违约负责,在英国合同法上,被认为是一个合同解释问题,即解释当事人合同义务的范围。
在一般意义上,此问题的答案是,合同债务是绝对的,而过错的欠缺不成其为抗辩。
因违约引起的损害赔偿责任的请求不考虑过错。
一般来说,未能履行其注意义务是无关紧要的,被告亦不能以其尽到注意义务作为其抗辩理由。
在美国法上,强调违约损害赔偿不具有惩罚性,合同法在总体的设计上是严格责任法,相应的救济体系是不过问过错的。
美国《合同法重述》(第2版)第260(2)条规定:“如果合同的履行义务已经到期,任何不履行都构成违约。
”当然,英美法系国家在坚持严格责任原则的同时,也规定了过错责任原则的例外适用。
3 两大法系国家对过错归责原则不同规定的法理分析。
两大法系国家将过错责任原则或者严格责任原则作为违约责任的一般归责原则。
但并不否认其他归责原则的适用。
也就是说,在违约责任的归责体系上,两大法系国家均采用了二元制的归责体系。
这是由交易关系的多样性、违约发生的原因和所致的后果的复杂性所致。
一元制的归责体系有其无法避免的缺点,即法官在审理合同纠纷案件中,难以根据具体需要而灵活运用法律来处理归责问题,从而不利于平等地保护合同双方当事人的合法权益。
采用:元制归责体系,可以弥补一元制归责体系的不足,从而实现违约责任的基本目的。
正如学者所指出的:“合同法归根到底是要规范市民的生活,作为一种国家的上层建筑,固然可以通过设定不同的构成要件。
经由法上的因果关系,达到一定的法律效果;然彼此类似的社会经济文化生活条件既为不同的法律规则、原则提供了相似的调整基础,又为之提出了相同的调整要求,也正因为如此,才出现了众多殊逢同归的结局。
三、我国合同法中的归责原则
我国违约责任到底来何种归责原则。
学者
间存在争论,主要有三种观点。
第一种观点(亦是主流观点)主张为严格责任原则。
《合同法》第107条中并没有出现“当事人能够证明自己没有过错的除外”的字样,被认为是采取了严格责任原则。
第二种观点主张为过错责任原则。
我国《合同法》所有规则制度和条款,乃至合同法之全文都自始至终地贯穿着过错责任的原则。
因此,只能而且必须得出“我国《合同法》体系是建立在过错责任原则的基础上”的唯一结论。
第三种观,最主张以严格责任原则为主,以过错责任原则为辅。
这有利于促使合同当事人认真履行合同义务,有利于保护受害方的合法权益,也符合国际上的一般做法。
笔者认为。
第一种观点较为合理和可取。
1 在现行的合同法律中,《涉外合同法》和《技术合同法》都已经确立了无过错责任。
前者第18条规定:当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定条件,即违反合同的,另一方有权要求赔偿损失或者采取其他合理的补救措施。
采取其他补救措施后,尚不能完全弥补另一方受到的损失的,另一方仍有权要求赔偿损失。
后者第17条有基本上相同的规定。
看来,将违约责任定义为无过错责任在我国的合同法上是有先例的,并非新合同法的首创。
对《合同法》的制定极具价值的《联合国国际货物买卖合同公约》及《国际商事合同通则》均规定了严格责任原则,新近制定的《欧洲合同法原则》亦肯定了该原则,这“应该被认为是两大法系的权威学者在经过充分的斟酌权衡之后所速成的共识,反映了合同法发展的共同趋势”。
在国际商业交往规则中,大多采取无过错责任原则。
2 在诉讼中原告只需向法庭证明被告不履行合同义务的事实,不需证明被告对于不履行有过错,也不要求被告证明自己无过错。
这里的逻辑是有违约及有责任,违约责任的构成仅以不履行为要件,被告对于不履行有无过错与责任无关。
免责的唯一可能性在于证明存在免责事由。
不履行与免责事由属于客观事实,其存在与否的证明和认识判断相对容易,而过错属于主观心理状态,其存在与否的证明和判断相对困难。
因此。
实现严格责任原则可以方便裁判,有利于诉讼经济,有利于合同的严肃性,有利于增强当事人的责任心和法律意识。
3 违约责任以存在合法有效的合同关系为基础,合同是双方自由协商签订的,当然完全符合双方的意愿和利益,违约责任是由合同义务转化而来,本质上出于双方约定。
不是法律强加的,此与侵权责任不同。
因此,违约责任应比侵权责任严格。
侵权责任发生在预先不存在密切联系的当事人之间,权利冲突的广泛存在使损害的发展难以完全避免,因此,法律要求除损害事实之外还要有过错要件,过错等同于可归责性,它使侵权责任具有合理性和说服力。
而违约责任本质上出于当事人自己的约定,这就足够使违约责任具有了充分的合理性和说服力,无须再要求使违约责任具有合理性和说服力的其他理由。
有的学者认为在意外事故情形下,严格责任对债务人是不公平的。
笔者认为由于客观原因违约,违约一方当然在主观上并无过错,但受害方更无过错,况且。
债权人基于对债务人承诺的信赖,往往改变了他的处境,如果一味主张债务人无过错而免除其违约责任,则无异于让债权人自行承担风险。
这显然更不合理。
综上所述,笔者认为。
归责原则与归责事由及免费事由有不同的涵义,归责原则是贯穿于整个违约责任制度并对责任规范起着统帅作用的立法指导方针。
同一法律领域不能同时存在两个相互矛盾的归责原则。
严格责任原则是我国合同法领域的唯一归责原则。
尽管《合同法》的相应条款规定了过错归责事由和免责条款,但是这些条款只是一般原则的例外,并不能改变严格责任原则在合同法领域的唯一性和主导地位。
论侵权法中的可救济性损害理论【2】
毕业论文案例分析要求
论文最好能建立在平日比较注意探索的问题的基础上，写论文主要是反映学生对问题的思考， 详细内容请看下文毕业论文案例分析。
内容要求：
(1)案由：对案例内容的高度概括，如XX公司诉XX公司合同纠纷案、XXX故意伤害案、XXX不服XX局行政处罚诉讼案等。学生所选案例不得出现雷同。
(2)案情介绍：案情材料应当事实完整、要素齐备、行文简洁、层次清晰，并进行必要技术处理，不得使用与案例原始材料相同的当事人名称、地名等具有明确指向性的`内容(如有案例原始材料应当随附作品提交备查)。
(3)案件焦点：应当根据案情归纳、提炼、列举出案件焦点所在，如本案焦点在于：1关于合同的效力问题;2关于合同的履行方式问题;3......等。
(4)分析与结论：应当明确表明作者对于案件性质及其处理意见的观点和看法，并从法学理论和法律规定两方面详细阐明其理由和依据。
字数要求：
案例分析字数在4000---5000字以内，其中案例介绍部分字数要求600---1000字，分析与结论部分内容不得少于2000字。
建议你可以例举一些合同中的霸王条款，然后根据显然的信息不对称，分析合同双方是否存在优势方，最关键的主要内容应该根据合同法分析一下“霸王条款”是否属于有效条款。 建议题目《论旅游合同中“霸王条款”的有效性》，“规范”如果是动词，那么恐怕不是属于我们一般的个人可以实施的行为。霸王条款，一般是交易双方中的优势方强加给对方的，这些显失公平的条款，是否有效？是可变更合同？还是属于可撤销合同、或者无效合同？——这样可以写不少内容。格式合同里面应该有专用条款，效力高于通用条款，这里面还是有可能会出现霸王条款。
2. 劳动法律关系与民事法律关系
3. 劳动法的作用
4. 劳动合同法的作用
5. 论建立公平劳动标准原则
6. 如何保障我国劳动者的休息权
7. 论劳动关系协调机制
8. 就业与劳动者的就业权保护
9. 劳动合同订立中的法律问题
10.劳动合同变更的法律问题
11.劳动合同的法律效力与无效劳动合同
12.劳动合同解除的法律问题
13.劳动合同与集体劳动合同
14.单位非法用工的法律问题
15.劳务派遣的法律问题
16.关于试用期的法律问题
17.拖欠工资的法律问题
18.论职工参与权
19.工伤保险的法律问题
20.女职工的法律保护问题
21.劳动争议仲裁与劳动争议法律诉讼
以上为涉及劳动合同法方面的论文选题，希望能够作为拟在劳动合同法方面写作毕业论文提供一些借鉴。
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海商法的行吗？
旅游合同纠纷案例
5月7日，云南省旅游产业发展领导小组针对此次事件召开了“整治旅游市场突出问题、向‘不合理低价’宣战”专项行动会议，提出要向不合理低价“宣战”，并从2015年5月起用半年时间，强化旅游市场执法和监督力度，严厉打击不合理低价及其他侵害游客合法权益、扰乱旅游市场秩序的违法违规经营行为。下面是我为大家带来的旅游合同纠纷案例，大家提高警惕。
旅游合同纠纷案例
事情起因：
五一小长假期间，一段近5分钟云南女导游辱骂游客的视频疯传网络，视频中这位女导游用了“脸都不要”、“骗吃骗喝骗旅行”、“会遭报应”等激烈言辞辱骂并威胁游客。此事经云南省旅游执法总队和昆明市旅游执法监察支队联合调查，证实该视频情况属实。涉事导游系昆明思远导游服务公司注册的导游陈春艳，于4月4日承担“昆明、大理、丽江、西双版纳游”昆明、大理、丽江段的带团任务。
事情经过：
4月12日，导游陈春艳带团由丽江返回昆明，在云南密玉珠宝有限公司购物消费后，因游客购物量较少，该导游便在旅游车上对游客讲出侮辱性语言，强迫游客购物，并威胁取消行程安排，中止旅游合同，遂被游客录像时长五分钟左右。5月初，该视频被放上网络。
陈春艳在近日接受《昆明日报》采访时表示，旅行合同上签的就是“旅游购物团”。她回忆，4月9日接到这个昆明、大理、丽江、西双版纳游的低价团，在和游客对行程单时，就直接询问过大家知道这个购物团吗?所有游客都表示知道。
但是，接受记者采访的6位当事游客均否认了已知“旅游购物团”的说法。一位来自山西不愿透露姓名的D先生表示，缴费时就问了旅行社是不是购物团，会不会出现购物金额达不到导游标准就不让离开商店等问题，当时组团旅行社工作人员坚称不会强制购物，我们才放心报了团，没想到会这样。
游客与旅行社签订的旅游合同中是否存在购物的条款呢?在游客发给记者的旅游合同中，记者并未发现有“消费购物”的相关条款，但注明“游览项目名称及游览时间、行程安排的详细景点名称及景点游览时间见合同《行程单》”。而记者详细查阅行程单后发现，在最后一项“接待标准”里出现了“进店”的描述：“进店：世博园、银器、**、傣寨”，但并未标注有“消费”等字样或者购物金额限制。
“合同全文未明确提出需要购物，更无消费金额的要求，但陈春艳刚接团就告诉我们一定要进这四个店，并且一趟下来每人必须买够5000元。” 来自江苏徐州的吴先生如是说。记者就此联系涉事导游陈春艳、以及所属旅行社昆明风华旅行社均未果。
事情结果：
针对该事件受害人的补偿措施，云南省旅游发展委员会3日发布的查处情况通报显示：“事后，经部分游客向相关组团社及地接社昆明风华旅行社有限公司反映后，涉事旅行社已于4月20日向部分游客赔礼道歉并赔偿每人500元。”
然而，通报中“部分游客”的表述较为模糊。对此，记者向云南省旅游和发展委员会旅游执法总队总队长刘昆峰求证，对方未给出正面回应，仅表示将召开有关旅游问题的会议，请记者关注会议内容。
“我没收到来自导游本人或者旅行社的道歉，赔偿也没有”，游客D先生表示，被访的6位游客均向记者表示没有收到针对该事件的赔偿，网名为黄沙一粒的游客直言，这一事件影响到了旅途心情。
据游客D先生介绍称，他的团费是1800元，因自己解决了住地到集合点的'一段路程减去了50元的车费。乘客上车时导游让按照报团费用分批举手示意，由此可见该旅游团团员的报团费用大致是从1000多元至3000多元不等。
“大家都是散客，团费差异主要取决于各个城市往返昆明的飞机票价。”吴先生解释称，我们都是来自各地的散客，到了昆明集合后才组的团，由昆明的陈春艳导游带队。
结束语：
由此来看，即使按照该团花费最高的游客每人3000多元的价格标准，对于“7晚8天”的云南四地游也是绝对低于出行的实际成本。合同显示，团费包含了4趟飞机、12次正餐以及7晚住宿，而记者近日从携程网上搜索到徐州往返昆明的单人机票价格就已超千元，团费定价的不合理性显而易见，这中间的差价旅行社怎么“找齐”?
随着人民群众的生活水平的提高，越来越多的人民群众在节假日选择外出旅游，随之而来的旅游纠纷越来越多，纠纷如若解决不好则会出现安全隐患，如何减少旅游纠纷，避免出门在外的安全隐患则大家需要了解的旅游事项。我局根据全国各地出现的旅游纠纷案例总结了一些注意事项，希望可以给出门在外旅行的您带来帮助。参加旅行社组织的旅游，一定要与旅行社签订旅游合同，明确双方的权利和义务，一旦发生纠纷合同就是最重要的依据。消费者必须仔细阅读合同条款，对于一些容易引发纠纷的事项，例如给导游和司机的小费、对老年人额外加收到费用，需要额外收费的旅游项目，特别是吃、住、行的标准要在合同中明确约定，避免日后因约定不明确而发生纠纷。如遇到强制购物、擅自改变旅游项目，消费者应即时据理力争，如发生争议不能解决时，首先要保护好自己安全；其次要保留相关证据，旅游结束后，到旅行社进行反映求得解决。如果消费者与旅行社不能达成和解，消费者可致电旅行社的主管部门反映情况，也可到旅游质量监督部门投诉或者到消协投诉，也可以拨打12315投诉电话。新《旅游法》规定，当旅游者认为其合法权益受到侵害时，有四种维权方式可供选择。1、消费者在旅游方面遇到纠纷可通过双方协商；2、向消费者协会、旅游投诉受理机构或者有关调解组织申请调解；3、根据与旅游经营者达成的仲裁协议提请仲裁机构仲裁； 4、同时，也可以向法院提起诉讼。旅游者可以根据权益受侵害的程度、实际拥有的事实证据、对时效以及赔偿金额的期望值高低，和旅行社对事件的处理结果来选择维权途径。消费者在选择旅行社时要注意查看“三证一险”(旅行社经营许可证、营业执照、税务登记证和旅行社责任保险)，还要注意该旅行社是否有相应的发票、严格的管理及线路行程、报价、保险、导游等一系列规范管理。要选择可信赖的旅行社，不要为了贪图便宜找一些质量没有保证的旅行社。
旅游法规定解除合同不是因旅客的过错而造成的，可以退定金。例如因未达到约定人数不能出团的，组团社可以解除合同，但是组团社要向旅游者退还已收取的全部费用，包括定金在内。【法律依据】《中华人民共和国旅游法》第六十三条旅行社招徕旅游者组团旅游，因未达到约定人数不能出团的，组团社可以解除合同。但是，境内旅游应当至少提前七日通知旅游者，出境旅游应当至少提前三十日通知旅游者。因未达到约定人数不能出团的，组团社经征得旅游者书面同意，可以委托其他旅行社履行合同。组团社对旅游者承担责任，受委托的旅行社对组团社承担责任。旅游者不同意的，可以解除合同。因未达到约定的成团人数解除合同的，组团社应当向旅游者退还已收取的全部费用。第六十四条旅游行程开始前，旅游者可以将包价旅游合同中自身的权利义务转让给第三人，旅行社没有正当理由的不得拒绝，因此增加的费用由旅游者和第三人承担。
主要是边界领土的争端产生的争端：
整个中印边界全长1700余公里分西、中、东三段；
在每一段边界上都有争议地区；
在西段，双方争议面积为33500平方公里，主要是阿克赛钦地区，除巴里加斯一处外，其余都控制在我们手中；
在中段，双方争议面积约2100平方公里，分为4处，现控制在印度手中；
在东段，双方争议面积约90000平方公里，即网上常说的藏南地区，现全部控制在印度人手里；
在整个中印边境争端中，东西两段是争议重点，1962年的边境冲突也是在这两段打的。
中国与印度两国边界全长约1700公里，分西、中、东3段。西段约600公里，中段约450公里，东段约650公里；
1962年两国因边界争端爆发了一场边界战争；
30余年来，虽然中印政府一直在寻找公平、合理解决边界争端的方式方法，但至今未能取得突破性进展；
中印边界官员级谈判已举行了15轮，专家小组会议召开12次。但两国政府从未放弃努力，2003年6月瓦杰帕伊总理成功访华，第1次中印边界问题特别代表会晤也于今年10月23日至24日在新德里举行。
提纲就是对你论文的概括，就是你打算写哪几个方面。比如你可以写：1.中印矛盾的根源。2.中印在领土上的冲突 3.中印历史上发生过的军事冲突 就类似这种的，也就是你打算从哪几个方面论述你的论文
【 作 者 】内维尔·马克斯韦尔 【作者简介】（英）内维尔·马克斯韦尔 【 译 者 】郑经言 【编 者 按】内维尔·马克斯韦尔是英国著名学者，曾在1959年后一个相当长时期任《泰晤士报》驻南亚记者，目睹了印度对华战争的整个过程。1967年回国后，他进入伦敦大学东方和非洲学院，研究有关中印边界历史和中印边境冲突等问题，并于1970年出版了在国际上影响巨大的《印度对华战争》一书。此后，马克斯韦尔仍不断跟踪和研究中印关系的发展，写过一系列有关的论文和文章。《中印边界争端反思》是他的新作，发表在印度《经济与政治》周刊1999年4月10—16日一期（第34卷第15 期）上。作者根据多年来的观察和不断增加的新史料进行分析后确认：印度制造了1962年边界争端。它拒绝就此问题进行谈判，然后，企图凭借武力实现其主张。中国的武力反击从战略上和政治上说都有其正当理由，印度的政策的确使北京没有其它现实的选择余地。印度遭到“未受挑衅的侵略”是一种自我安慰的神话，中印边界一直没有解决是尼赫鲁政策的结果。 通过对中印边界争端的反思，作者得出以下结论：一、中印边界战争完全可以避免；二、在边界战争前及其后的几十年里没有能解决边界问题，责任在印度；三、是印度的政策将一个在外交上僵持的争端推向战场。如果印度政府继续这种政策，还可能导致战争重演。 此文的摘要曾在1999年10月12日和13日的《参考资料》上发表。 【 正 文 】 尼赫鲁政府寻求独自决定印度与中国的边界应当坐落在哪里，然后将它选定的边界线强加给北京，拒绝就此进行谈判。这意味着，除非北京屈服于印度对阿克塞钦和麦克马洪线以北地区的领土要求，冲突是不可避免的。中国1962年的军事行动是进行反击和先发制人，而印度遭到“未受挑衅的侵略”是一种自我安慰的神话。中印边界一直没有解决是尼赫鲁政策的结果，除纳拉辛哈·拉奥政府外，继任的历届政府一直严格遵循这些政策。 一、“中国1962年的侵略”：印度的弥天大谎 印度总理.瓦杰帕伊在其1998年5 月致克林顿总统的信中为具政府的核试验辩解时，说到中国“在1962年对印度的武装侵略”和尚未解决的中印边界争执（注：.瓦杰帕伊总理致克林顿总统的信，《纽约时报》，1998年5月13日。）。 印度的政治阶级自贾瓦哈拉尔·尼赫鲁以来，从一开始即坚持说，边界争端和边界战争是中国扩张的结果，而最后对印度突然进行的“大规模侵略”导致其军队的瓦解。中国的说法相反，它指责印度顽固不化和扩张领土，并将其军事行动说成是进行反击和先发制人。伴随着近40年积累的观察并且根据新的材料，现在对导致战争并使边界争端依然没有解决的两国政府各项政策的起因进行反思，是适时的。 印度共和国和中华人民共和国在其于本世纪中叶开始存在时，即面临着一项共同的任务：将它们的边疆转化为边界。这在事实上是它们作为现代国家这一新身份的一种基本的正式表现，因为它们开始模仿和追赶那些在前三个世纪里由于民族主义的出现和民族国家的兴起而提倡推广一种新的政治机制的欧洲国家；这种新的政治机制即是边界：经过外交谈判同意的一条线（划界），联合标定在地面上（标界），准确地印刷在地图上，并在两个相邻的主权国家之间的条约上予以描述，因而它们承认了自己的版图及其邻国的领土。（注：这里的定义和论据来自艾恩斯利·T ·埃姆布雷富于暗示的论文《边疆转化为边界：现代国家的演进》（Frontiers into Boundaries: The Evolution of the ModernState），见《想象中的印度：印度历史论文集》（Imagining India:Essays on Indian History）（牛津大学出版社，德里，1989年）。）前现代国家可以存在于边疆之内，边疆不是线而是国家之间的过渡地区、区域：现代国家需要边界。 就中国来说，当中华人民共和国于1949年建立时，中印边界问题被认为是一个重要的、但却是一项要与约十来个同中国毗邻的国家进行谈判或反复谈判就数万英里通常难以接近的地带取得一致同意和确切划定主权界线的巨大任务的微小因素。那广阔的周边地区的许多地段体现了列强对中华帝国入侵的颠峰标志，而被逐的国民党当局又留下了要收复这些“失去领土”的民族统一的承诺。北京的新人认识到，要接过这一遗赠势必会挑起同其许多邻国难以驾御的争吵，特别而最危险的是同为沙俄通过根据强加的瑷珲条约（1858年）和北京条约（1860年）所兼并的中华帝国在远东的大片领土的继承者苏联的争吵。因此，他们决定，新中国将基于历史遗留给他们的准线解决边界问题。周恩来利用1955年在万隆召开的亚非会议的机会表明了其政府的态度： ……同有些国家的一部分边界尚未划定。我们准备同邻邦确定这些边界，在此以前我们同意维持现状，对于未确定的边界承认它尚未确定。我们约束我们的政府和人民不超越边界一步，如果发生这类事情，我们愿意指出我们的错误并立即退回国境。至于我们如何同邻国来确定边界，那只能用和平方法，不容许有别的方法。在任何情况下我们都不会改变这种作法。 （注：《 1955 年国际事务文件》（ Documents on International Affairs 1955）（OUP，伦敦，1958），第423页。 （译者按：这里的引文与《周恩来外交文选》第10页上的文字有少许出入）） 此后的发展说明了这一政策声明的极度重要性，因而值得进行分析。周恩来解决边界问题的第一个步骤是声明某些段落尚未划定，需要鉴别。接着是维持现状的协定，双方严格维持现状，如果发生超越边界的事情，应立即承认并予以纠正。第三，他期待着未来的谈判，并且保证中国将只能使用和平的方法解决领土争端。最后，他警告说中国将不会容许任何其它办法，含意是如果邻国使用武力则会以武力回答。（注：如果带着周恩来发表此项声明前5 年在中印边境上所发生的种种情况的事后知识来阅读它，那么似乎合乎逻辑的是，他当时对印度的态度已心中有数了，因为此前的军事调动、公开声明和制图学要求已清楚表明了印方同中国意向相对立的模式。） 中国在此后半个世纪的绝大部分时间里，一贯地并且严格地执行了周恩来制定的政策，并取得明显的，现在近乎完满的成功。同缅甸、尼泊尔、巴基斯坦、阿富汗、蒙古、朝鲜和老挝进行了谈判，并签订了边界条约。现在谈判在有序地进行：同越南，并且在新德里允许的程度上，同不丹；至于俄国和前苏联的中亚各国，谈判已经完成，除对几个具体地点的争执尚未解决需留待将来尚未确定的日期予以解决而作出防止误解的说明外，已达成（双方）同意的边界。在三种情况下，“和平方法”为武装力量所取代：同印度，苏联和越南。 关于中苏边界，莫斯科起初拒绝重新谈判19世纪的条约，根据这些条约沙皇兼并了清帝国的后来变为西伯利亚和沿海省份的大片领土，怀疑北京坚持谈判包藏着要收复领土的意图。对于将阿穆尔河／黑龙江和乌苏里／乌苏利河作为界河的各种条约的相互冲突的解释，导致苏联使用武力来维护对整个河流和其中的所有岛屿的专有权的要求，而中国的抵抗使两个邻国于1969年发生武装冲突，并走向核战争边缘。（注：见作者发表在以下刊物上的论文： 1973年10—12月《中国季刊》， 《太平洋共同体》（卷1，1期），《现代中国》（卷1，1期，1975年1 月），《外交事务》（卷57，1期，1958年秋），《国际事务》（卷47，1期，1971年1月）。） 直到1987年，在戈尔巴乔夫领导下，苏联才同意重新就中苏边界谈判，并接受了有关的国际法原则，即在没有任何条约作出相反的规定时，界河的可航运性意味着两个主权的分离不是在莫斯科曾经主张的中方河岸，而是在航道分界线（沿主河道最深部分的一条假想线）。结果是两个河岸邻国平等分享使用河流的权利。北京对戈尔巴乔夫推翻其前任的立场立即作出响应，谈判迅速开始，并在适当的时候签署条约，在东部河流和中国西部边境划出了中苏边界需要的确切界线。1997年中俄两国首脑在北京会晤，宣布他们的边界问题的解决是在平等、互谅和互让基础上通过谈判“解决历史遗留问题的样板”。（注：原文见《世界事务》（新德里），卷2，1期，1998年1—3月，第139页。 ）前苏联的中亚各国也同北京解决了边界问题。 至于越南，中国在邓小平的领导下，利用一个涉及不过几百米距离的琐细的边界争执为借口，进行一次意在“教训”的攻击——必须承认教训是中国的霸权。这一中断是对中国在其它方面解决边界问题中坚持原则和务实立场的唯一有害的例外。 同中国的边界问题重要性相比，印度在1947年摆脱英国统治获得独立时所面临的任务要小。印度边境的广阔地段早已为离去的帝国转变为边界。在巴基斯坦分治的地方，国际边界已由拉德克利夫委员会按原先一直是国内的行政区划所确定；经过多次战争和烦人的谈判，英国人已同意了印尼边界并标定了它，即在地面上竖立了界桩，而且与其它两个喜马拉雅山国家，锡金和不丹，（注：.普雷斯科特：《条约划定的亚洲大陆地图》（Map of Mainland Asia by Treaty）（墨尔本大学出版社，1975年），第12、13、14章。）也大体上完成了同样的工作。但是在伦敦和印度的英国政府想与中国达成协议以创造中印边界的企图却遭到失败。（注：这些企图的简要说明见作者《印度对华战争》（乔纳森·凯普公司，伦敦，1970年）。全面论述见阿拉斯泰尔·蓝姆的历史系列研究，特别是两卷本的《麦克马洪线》（鲁特莱治和吉甘·鲍尔公司，伦敦，1996年）和《1914—1950年的西藏、中国和印度》（罗克斯福特·布克斯公司，赫尔廷福特布里，赫尔兹，1989年）。）在东部，那里后来成为独立后印度与西藏毗连的东北边境特区，在西部，那里位于由印度控制的查谟和克什米尔邦内的拉达克，同新疆和西藏相接，这里只有边境，即主权界线在最初是分开的但是尚未确定的区域。当两个新生国家的行政管理延伸到边境区域不可避免地发生碰撞时，就存在着潜在的冲突，需要进行谈判。 在行政机关发生接触时，北京和新德里之间绝对相互冲突的态度立刻变得明显了。 扼要地说，周恩来在万隆所阐明并在此后实践中实践的中国方面的态度期待着以下步骤：（1 ）同邻国政府鉴别和宣布那些需要定界的地段；（2）同邻国共同同意维持现状， 以避免前进中巡逻人员接触时发生冲突和伤亡的危险；（3）考虑到现有的条约、当前的方位、 传统活动和习惯等，进行谈判以求得双方满意的边界协定；（4 ）建立联合边界委员会在地面标出同意的界线；（5）签署一项新的全面的边界条约。 在同样扼要叙述由贾瓦哈拉尔·尼赫鲁及其顾问在独立后最初几年里为印度拟定的立场诸要素前，有必要考虑一下印度民族主义的性质和历史背景，后者对尼赫鲁政府解决中印边界问题的态度有着深刻而巨大的影响。（注：斯蒂文·A.霍夫曼是在研究中印争执中首先认识到印度民族主义在新德里的政策演变和执行中是何等重要的学者。见他的《印度和中国的危机》（India and the China Crisis）（加利福尼亚大学出版社，1990年），处处可见。） 在本世纪50和60年代，在印度民族主义的以下两股不同思潮之间有着明显的区别：一方面是世俗主义的，另一方面是宗教性的，具体来说是印度教的；但对两者来说，它们对想象中的印度所下定义的原则是领土性的，在“神圣的地理学”观念上为两个明显对立的思想体系之间创造了一种联系物。1947年的血腥分治可能被认为会动摇，甚至摧毁那种认为印度的领土界限是历史所确定的绝对观念，但是对世俗的和印度教这两派印度民族主义者来说，其效应却恰恰相反；任何内部或外来的领土挑战均被看作是对这种神圣地理学进行亵渎的企图。（注：阿舒托西·瓦尔希尼：《有争论的含意：印度的民族同一性、印度教民族主义和忧虑政治》（Ashutosh Varshney, Contested Meanings: India's Natinal Identity, Hindu Nationalism and the Politics of Anxiety），《代达罗斯》（Daedolus）122，3期（1993）。） 印度民族主义的两种变体的温床在于英国统治者以自己的形象培育出来的憎恨英国的精英，这个阶级通过其发展的各个阶段——从侍从阶级，经过挑战者运动到继承权力而成长起来。在整个那个时代所进行的大辩论是有关英国统治建立前印度的历史认同问题。为约翰·斯特雷奇在其1888年出版的《印度》一书所极为令人满意地表达的占统治地位的英国观点是，“印度，即使作为一个国家的印度，按照欧洲人的看法，现在没有，而且从来也没有过任何有形的、政治的、社会的或宗教的统一”。在其为印度确定各处边界的种种努力中，英国人并不认为他们是在为一个现存的国家作出标志，而是相反——通过规定其界限来创立和扩大一个政治实体。这个实体不是一个民族国家，而不过是“像其它帝国一样的一个帝国，被英国多年来的军事威力、外交技巧和欺诈弄到一块的不同领土和人民的集合体，然后凭借强力推行英国人控制非英国人民的手段来维护其存在”。（注：阿拉斯泰尔·蓝姆：《未完成的分治：1947—1948克什米尔争端的起源》（ Imcomplete Partition: The Genesis of the Kashmir Dispute1947—1948 ）（罗克斯福特·布克斯公司，赫尔廷福特布里，1997年），第2页。） 然而，当这个初生的、懂多种语言的精英阶层成长成其挑战者阶段时，他们发现了自身所具有的国家本体的主要特征，一种共同的语言（尽管是一种外语，即英语），于是他们开始认定并把自己说成是“印度人民”的成员和代表，而这个群体的存在是诸如斯特雷奇和他同时代的同胞们所否定了的。过了一些年月，印度民族主义者们演化出的用以支持其对政治权力的要求的论据转变成为一种坚定的信念，“强烈相信自古以来就存在着一个由文化、共同经历、风俗和地理所明确界定的国家”。（注：霍夫曼前引书，第25页。）这个概念便成为尼赫鲁政府通过它来审视解决中印边界任务的与个人感情和态度有关的棱镜。如果印度“自古以来就存在”，那么在独立后印度的第一批领导人的头脑中接着而来的便是，其“传统和习惯边界也早就存在并自然地演化出了，因为它们是基于人口和文化的活动，是基于诸如山脊和分水岭等的地理特征”。（注：霍夫曼前引书，第25页。）的确，“北部边界位于现在所在的位置已有约三千年之久”。（注：印度政府有关《印度喜马拉雅边界的历史背景》的照会，《白皮书（第二卷）》，第125页。）推论的结果是，印度的“‘历史边界’必然是由线条组成的”，那就是说，是确切的。（注：霍夫曼前引书，第25页。） 这种理论的大纲可以追溯到印度在边界问题上同北京的外交争论。但是其最为详尽的阐述则出现在很晚以后由一个叫做 T. S. 穆尔蒂（Murty ）的印度官员撰写的一本伪装成学术著作用以鼓吹印度观点的书中。这个印度官员曾密切参与过其政府对边界争端的处理。（注：《边境：一个变化中的观念》（Frontier:A Changing Concept）（帕利特，新德里，1978年）。穆尔蒂原为印度边境部门的一名官员，正是他在50年代末进行实地考察后，提出了东部的边界应当坐落在塔格拉山脊，而不是麦克马洪所划的在南边几英里的地方。他后来在尼赫鲁周恩来会晤失败后成为起草有关边界历史演变报告的印度官员小组的一个成员。）穆尔蒂认为，边境和边境内的确切划分线（即边界），是通过人类的自然交往，一种“历史巩固的进程”，或“晶体化”而存在下来的；并且只需两个相关国家中的一方的有效承认。这种“历史划界”排除了穆尔蒂称之为“形式化”的通过外交进程划界的必要，并将其淡化为仅仅是对通过历史孕育的真正边界形成进程的“装饰”。在他看来，一个合法政府“公开宣布”一条线就足以最后确定边界，“形式化”是没有必要的。 从印度政府所采取的这种思想观点出发，结果必然是，不像其它国家那样认为有必要同邻国进行谈判就其共同边界的走向达成协议，印度便已经拥有了同中国的固定边界，因而谈判成为多余。对印度政府来说，惟一需要做的是，通过其自身的档案研究、参照历史和神话，并考虑安全利益，来“发现”该国与中国的边界的确切走向。一旦确定了适当的走向，便可将它予以公布并画在地图上。正如贾瓦哈拉尔·尼赫鲁不得不给其政府发出的指示那样，印度应当“沿边界全线，……特别是在那些可能有争议的地方”建立哨所；由此产生的有人看守的边界将“不容许同任何人进行讨论”。（注：摘自1954年7 月尼赫鲁向有关各部散发的有关北部边界的通报。它原属秘密，并未正式出版，但印度作家.曼克卡尔看过它，并在他的《1962年的罪人》（Guilty Men of 1962）一书中引用（杜尔西·沙阿公司，孟买，1968年），第128页。 而曼克卡尔让本文作者分享了原件的抄本，他首次将它发表在《印度对华战争》中。） 就这样，（1 ）印度坚持它所主张的与中国的边界全线已经划定；（2）尽快将国家力量推进到它主张的领土；（3）在印度控制其主张的所有领土前，拒绝就维持现状达成任何协议；（4 ）在所有阶段均拒绝谈判其主张的边界走向。以上各点同中国方面的态度绝对是相互矛盾的。简而言之，它们等于是坚持说：在印度看来，同中国划定和巩固边界是一个单方面的进程。 ......
1962啦，真实的边境啦，历史积累的那啥啦，某些地方自称印度之子啦。。。。