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法专论文参考文献范文

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法律是国家的重要组成部分,法学专业的人才培养也越来越重要。下面是我为大家整理的本科法学 毕业 论文,供大家参考。

[摘要]近代中国私立法律 教育 经历了由严禁到准允的转变,打破了官办法律教育的专制垄断体制,为这一时期法律教育的发展作出了贡献。其从无到有,大量涌现,很快就遍布全国,并在适应社会发展的客观要求中形成了自己的办学理念。其办学理念的时代意义主要包括三个方面:一是办学主体观念的转变;二是教育体制的完备;三是教学内容及形式的改善。在其一波三折的发展历程中,形成了一些可以辨识的价值和特点,启示着我们进一步认识法律教育现代化进程中的若干基本矛盾和基本问题。

【关键词】近代中国;私立法律教育;办学理念;现代化

中国传统教育向来是官学和私学并存,及至近代中国的大学教育仍承袭了这一传统。但近代中国新式法律教育在清末一度是被官办学校所垄断的,后因立宪形势紧迫才开通禁令。就近代中国私立法律教育而言,其经历了由严禁到准允的转变。私立法律教育从无到有,再到大量涌现,并很快遍布全国。虽打破了官办法律教育的专制垄断体制,在近代中国新式法律教育办学主体上增加了一种新形式,是对官办法律教育的一种补充,为这一时期法律教育的发展作出了贡献,但毋庸讳言,由于其发展中呈现出泛滥成灾的趋势,也产生了一些消极的影响。本篇拟以办学理念为视角,探索近代中国私立法律教育的发展,并 总结 其正反两方面的历史 经验 和教训。

一、近代中国私立法律教育的办学理念

近代中国的新式法律教育是伴随着法律制度的变革发展起来的。写作论文在清末法制改革中,为适应社会发展的迫切需要,清政府不得不把法律人才的培养和法制变革紧密结合起来,开始以西方资产阶级法学教育的思想、 方法 来培育法律人才。但在其起始阶段,私立法律教育并未纳入清廷政策的许可范围。1904年的《学务纲要》明令规定:“私学堂禁专习政治法律”。直到1910年清廷才明令准办并推广私立法政学堂的设置。此后,私立法政学堂从无到有到大量涌现,很快就遍布全国,并在适应社会发展的客观要求中形成了自己的办学理念。

第一,以养成专门法政学识,足资应用为宗旨。清末,由官治走向自治,在时人看来,“所有议员自治职员审判官吏,非有法政之素养不足以趋赴事机,需才既众,自宜广加培成以资任使,若专恃官立学堂为途未免稍狭”,需要另辟办学 渠道 、扩大办学规模,进而培养大批具有法学专门知识的人才,进入立法、司法、执法和行政部门。也就是在这一背景之下,1910年学部奏议复浙江巡抚折,准予私立学堂专习政治法律。同年,为进一步适应立宪形势发展的需要,学部在改订法政学堂章程的立学总义中.将此前的“以造已仕人员,研精中外法律各具政治知识足资应用为宗旨”,[2]改定为“以养成专门法政学识,足资应用为宗旨”。[3]这一培养宗旨的调整,不仅突破了先前“以造已仕人员”的局限,将招生对象扩大了,而且用“以养成专门法政学识”置换“研精中外法律各具政治知识”,很显然较之前更强调法政学堂教育的应用性。

第二,取法日本法学教育模式,与官办法政学堂整齐戈哇一。在1910年的《学部奏改定法政学堂章程折》中,虽明言“参考各国学制,拟具改订法政学堂章程三十一条”,但无论是其课程体系设置,还是其课程所反映的教学内容大多都蹈袭日本,这一局面及至民初也没有大的改变。为整肃私立法政教育,不仅在此前颁布的《学部奏议复浙抚奏变通部章准予私立学堂专习法致折》中规定,“各科课程、学生入学程度均按照官立法政学堂本科章程办理”,而且在《学部奏改定法政学堂章程折》中又申令,此后京外新开的私立法政学堂,均按照此改定章程办理。

第三,适应时势变化的客观需要,因时制宜调整办学层次和规模。在《学部奏议复浙抚奏变通部章准予私立学堂专习法政折》中,为防范“趋于简易,以滋速成之弊”,明令私立法政学堂“附设别科,惟不得专设别科”。但时隔半年之久,面对当时中学毕业生人数过少,各处法政学堂的正科难以正常开办的实际困境,为应一时之需,学部认为“自应量予变通,准其先设别科,以应急需,俟将来中学堂毕业生渐多,再将别科章程废止,¨做了应时变通的调整。及至民国二年,“各处法政专门学校纷纷添设别科,入学新生,动辄数百。考其内容,大率有专门之名,无专门之实。”学部为遏止流弊的发生,则严令“不得再招考别科新生”。同年,教育部又通咨各省,严令“所有省外私立法政专门学校.非属繁盛商埠、经费充裕、办理合法、不滋流弊者,应请贵民政长酌量情形,饬令停办或改为法政讲习所可也。”通过强化监督管理,关闭了一些条件不合格的私立法政学校。

第四,适当放宽办学地点,使用统编的审定教材。1910年,清廷在解禁私立法政学堂之始,为便于监督,参照日本的做法,将私立法政专门学堂的办学地点限于省会。但时隔不到半年,鉴于“按照光绪三十四年宪政编查馆奏定逐年筹备清单,省城及商埠地方等处各级审判厅须于第三年内一律成立。则通商口岸须用司法人材实与省城同关紧要,自应将私立法政学堂限于省会一节,酌量推广”,规定“凡繁盛商埠及交通便利之地,经费充裕课程完备者,一律准于呈请设立法政学堂,以广造就。”[7]与此同时,学部基于“各国法政之学派别不同,各有系统,必折衷于一是,始可以杜歧趋而崇政体”的判断,拟取京师法政学堂和京师法律学堂的各科讲义,“慎选妥员审定刊行,以资研究而端趋向,庶于制宜通变之中,仍寓划一整齐之意。”[8]在解禁私立法政学堂的同时,设想以颁发统一教材的办法来加以调控。

近代中国私立法律教育的办学理念集中体现了社会转型对新式法律人才的需求,而由于私立法律教育本身是在转型社会矛盾运动中发展起来的,所以在其发展的不同时期,其办学理念自然不可避免地包含着某些它自己无法彻底解决的矛盾,清末民初私立法政教育的畸形繁荣就是其外在的表现。

二、近代中国私立法律教育办学理念的时代意义

任何时代的特定社会的教育,都是这一时代和特定社会的产物。写作毕业论文近代中国私立法律教育也不例外。其办学理念所体现的就是尽可能满足和适应时代和社会的需要。可以说,它既是社会历史发展的产物,也是社会历史发展的构成。近代中国私立法律教育产生和发展不仅仅表现在新式法律教育量的增加和扩展,更体现于其办学理念的时代意义中。具体而言,其办学理念的时代意义主要包括三个方面:一是办学主体观念的转变;二是教育体制的完备;三是教学内容及形式的改善。

在1904年《学务纲要》中,清政府出于对濒危政治统治自救的目的,一方面,肯定了学习外国法律的重要意义,反对那种认为学堂没立政法一科将启自由民权之渐的观点;另一方面,又“害怕学生们可能会反对它而闹事,会蔑视皇帝的权威和不分轻重地一味坚持他们的权利”,极力诋毁人们谈论民权自由,严令“除京师大学堂、各省城官设之高等学堂外,余均宜注重普通实业两途。其私设学堂,概不准讲习政治法律专科,以防空谈妄论之流弊。应由学务大臣咨行各省切实考察禁止”,、法律教育完全官方垄断而排除私人加入。[10]

但在新政浪潮的推动下,法律教育变革的风帆已经高高扬起,没有任何势力能阻止其前进的步伐,转型社会的历史推动着清政府不由自主地进行变革。1907年10月,清廷谕令在中央设资政院不久,又令各省在省会设咨议局,并预筹各府州县议事会。接着,1908年7月22日颁布《咨议局章程》62条和《咨议局议员选举章程》l15条,限令各省于一年内成立咨议局。新政的迅猛发展,要求打破官办法律教育的专制垄断体制,开禁民间法律教育.从而满足社会变革对新式法律人才的广泛需求。为此,1909年浙江巡抚增韫上奏清廷,要求变通部章,准予私立学堂专习法政。1910年,学部奏准“各省私立学堂专习法政,以广教育而重宪政。”[11]自此,近代中国法政教育官方一统的垄断局面彻底被打破,办学主体走向多元化。

清政府由严禁私立学堂专习政治法律,到明令准办并私立法政学堂的设置,这不仅在办学主体上增加了一种新形式,带来了办学主体观念的转变,而且更重要的是办学主体观念一定程度的转变也促进了教育体制的完备,法律教育的布局、层次和结构日趋复杂多样。在私立法政学堂开禁之初,虽规定开办地点应局限于省会,但此后不久,这一规定即被突破,私立法政学堂扩展到包括繁盛商埠及交通便利之地,官办和私立法政学堂迅速地遍布全国。在1913年,仅江苏一省就兴办了15所官办、私立法政大学和法政专门学校,学生数为4742人。其中,私立法政大学和法政专门学校有13所。[12]

为配合法政教育的发展,1910年,学部参考各国学制,拟定了改订法政学堂章程,出台了一整套法政教育的具体规划。分设正科和别科,正科分法律、政治和经济三门,均四年毕业。别科不分门,三年毕业。如因学生过少,正别两科不能同时许设的,准其先办一科。正科学生须在中学堂得有毕业文凭者,经考试录取后,始准入学。别科学生以已仕人员及举、贡、生、监,年在二十五岁以上、品行端正,中学具有根底者,经考试录取后始准入学。每年级学生名额,按照各地方情形酌定,但每级至少在百名左右。[13]列官办法政教育与私立法政教育并重政策的制订,一定程度上扭转了以往法政教育偏狭的局面,推进了法律教育的大发展。

教育体制的完备要求教学内容的相应改善,其努力方向是进一步规范专业教学的课程设置,提升办学层次。自清束至民国,学部(教育部)都与时俱进改革原有课程,增设新课,对于法律门(科)的应设课程作了详细规定。在1910年的《学部奏改定法政学堂章程折》中,其明确规定:“从前所定法政学堂章程,其应修改者,约有三端:一日课程。当订章之际,各种新律均未颁布,故除大清会典、大清律例之外,更无本国法令可供教授。今则宪法大纲、法院编制法、地方自治章程等,均经先后颁行,新刑律亦不日议决,奏请钦定施行,此后法政学堂此项功课,自当以中国法律为主,此应改者一。”在其法律门课程表下又特附注:“民法、商法、诉讼等法,现暂就外国法律比较教授,俟本国法律编订奏行后,即统照本国法律教授。”及至民国,教育部在1912年公布的《专门学校令》中,又首次提出“专门学校以教授高等学术、养成专门人才”的教育宗旨,规定“专门学校学生入学之资格,须在中学校毕业或经试验有同等学力者”,将法政专门学校完全定位为高等学校层次。与此同时,在同年教育部颁布的《法政专门学校规程》十条中,又把法律科的必修课目定为:宪法、行政法、罗马法、刑法、民法、商法、破产法、刑事诉讼法、民事诉讼法、国际公法、国际私法和外国语;把法律科的选修课目定为:刑事政策、法制史、比较法制史、财政学和法理学。此时,法律教育虽仍处于模仿引进阶段,但较之以前课程设计明显趋于成熟。

三、近代中国私立法律教育的历史 反思

在我国传统法律教育向现代法律教育的转型中,近代中国私立法律教育的产生和发展无疑具有十分重要的作用。其一波三折的发展历程形成了一些可以辨识的价值和特点,启示着我们进一步认识法律教育现代化进程中的若干基本矛盾和基本问题。具体而言有:

第一,法律教育不应是政治的简单附庸,不应是服务于短期政治目标的实用工具。教育既有别于政治,写作硕士论文又从属于政治。可以说,任何一个国家的法律教育制度,都不可能游离于这个国家的社会政治制度。近代中国私立法律教育的发展史不仅反映了近代中国法律命运的变迁史,而且也折射出了近代中国政治制度的演变。“新政”之初,在清廷统治者看来,“盖科学皆有实艺,政法易涉空谈,崇实戒虚,最为防患正俗要领”,因而私立法政学堂“概不准讲习政治法律专科,以防空谈妄论之流弊。”一直至1910年,才因立宪政治对新式法律人才的急需而有限开禁。很显然,新式法律教育在近代中国的发展,不单单是教育事业自身发展的结果,政治因素的影响也至为明显。清政府在法律教育发展之初就已把兴办法律教育与政治稳定联系在一起,且服从于政治发展的需要,对法律教育本身的价值和特点重视不够,忽视了其发展的独立性。这就导致近代中国新式法律教育从一开始就染上了政治至上的病毒,并一直隐藏于其肌体中起着不同程度的破坏性作用,严重制约了法政教育的健康发展,使得近代中国新式法律教育在产生的阶段就是个先天不足的畸型儿。近代中国法律教育现代化之所以表现出贫困和幼稚,这可以说是病根之一。

第二,时代落差造成的近代中国法律教育现代化变革,其形式上的模仿并不等于已认识到了西方近代法律教育的真正内涵。由于近代中国法律教育的现代化发展并非是传统社会的自我演进,而是在西方法 文化 与中国传统法文化的冲撞交融中整合而成的,从已经凝固的文化心理、情感和观念出发,中国传统法文化必然对西方法文化产生某种抗阻。在新式法律教育中,往往是封建思想的束缚依然故我,“新式法律教育”培养的只是“本领要新,思想要旧”的“新人才”。以《学部奏议复浙抚奏变通部章准予私立学堂专习法政折》为例,清廷学部就明言:“学术之所宗,必求与政治相应”,“盖君主立宪政体之国,一切法制必择其与国体相宜者然后施行,无杆格之弊,此则讲求法政学者所必应共喻者也。”[15]很显然,中国新教育的主持者并未真正领悟西方近代法律教育的精髓,不过是为消解内忧外患的交相煎迫,运用“以其人之道,还治其人之身”的推证,极力模仿西方法律教育制度而已。这就使得在磨难中产生的近代中国法律教育陷入既丰富多样又肤浅粗糙的困境,最终难以形成一个适合中国国情的严密的法律教育体系。

第三,如果没有一个清晰的价值目标和高昂的教育理想,法律教育发展就会丧失意义和迷失方向。清末民初,为适应国家由专制而走向立宪、进而创共和的形势需要,私立法政学堂从无到有到大量涌现,很快遍布全国,出现了举国学法政的繁荣景象。但其数量的增长和质量的提高并未同步实现。据1913年教育部经过调查后发现,数量众多的私立法政专门学校,多为迎合人们寻找新的入仕之阶而设,“考其内容,大率有专门之名,而无专门之实。创办者视为营业之市场,就学者藉作猎官之途径,弊端百出,殊堪殷忧”,[16]一些私立法政专门学校的办学已完全背离了教育部制订的法政专门学校规程,沦为失去灵魂、见利不见人的“教育工厂”。

第四,私立法政专门学校的畸形繁荣,导致教育设置的结构性失调。私立法政专门学堂自清末设立并推广后,进入民国即在数量上高居不下,写作医学有泛滥成灾之势。黄炎培在《读中华民国最近教育统计》一文中径言:“盖当民国初元,国家乍脱专制而创共和,社会对于政治兴味非常亢进;一时法政学校遍于全国,有以一省城而多至八九校者,其获列于政府统计,仅其一部分耳。”据其在民国二年的调查统计,在江宁、苏州、上海、镇江、清江等五处,即办有13所私立法政专门学校。对此,他大声疾呼:“诸学校之学生,与法政学校之学生较,其数乃不足十之一。”[17]这种私立法政专门学校过度兴旺的发展态势,自然阻碍了此时整个教育体系中门类的协调和均衡的发展,带来法政人才的相对过剩。与此同时,这种畸形的比例又掩盖了另一种不合理的现象。据(1916年8月一l9l7年7月全国专门学校统计表》统计,吉林、黑龙江、安徽、陕西、甘肃和察哈尔等省份,名义上虽已遵照新学制办起了高等教育,但实际上仅仅办了一所法政专门学校,造成地区分布上的严重失衡。这种教育结构发展不合理的现状,必然会对一些地区社会文化的综合发展产生消极的影响,长期以往,将会造成一种恶性循环,带来长久的社会不稳定因素。超级秘书网

第五,在谋求现代化急速发展的后进国家,法律教育必须协调好发展规模与综合国力的关系。清末民初,为满足政治制度由封建帝制到民主共和的人才需求,私立法律教育一哄而上。但此时因综合国力太弱,造成师资、生源、经费、设备和校舍等配套条件都无法跟上。私立法律教育的实际情况是,“大致以各校无基本金,仅恃学费收入,支给校用”,“教员资格不合,学生程度甚差,规则违背部章,教授毫无成绩,学额任意填报,学生来去无常,教习常有缺席,实属办理敷衍”,[18]教育质量毫无保证。1913年,教育部虽通咨各省酌量停办私立法政学校或改办讲习科,但并未起到明显的抑制作用。“以一个法治健全社会的标准衡量,这种局面是极为危险的,因为法学的失误可能导致灾难性的结果”。[19]

平心而论,近代中国私立法律教育对中国法律教育的现代化发展,既有适应和促进的一面,又有制约和滞后的一面。而在此双重效应中,适应大于制约是毋庸置疑的。近代中国私立法律教育中产生的问题,比之官办法律教育的一统局面,总是一大进步。关于这一点,可以从近代中国新式法律教育在社会极其动荡的环境下仍有较大发展的事实中得到证明。可以说,近代中国波涌浪击、多元并争的法律教育浪潮,拓展了中国教育界的视野,促进了中国新式教育的实践和理论的发展。近代中国私立法律教育的产生和发展昭示我们:法律教育制度要在实践中逐步完善,其现代化是一个长期且艰难的历史进程。

参考文献

[1][8][I1][15]学部奏议复浙抚奏变通部章准予私立学堂专习法敢折[A].朱有璃.中国近代学制史料(第2辑下册)[C].上海:华东师范大学出版社,1983:490,491,490,491.

[2]外务部右侍郎伍刑部左侍郎沈奏请设立法学学堂折(附章程)[A],朱有璃.中国近代学制史料(第2辑下册)[C].上海:华东师范大学出版社,1983:471.

[3][4][13]学部奏改定法政学堂章程折[A].朱有璃.中国近代学制史料(第2辑下册)[C].上海:华东师范大学出版社,1983:493,492,493.

[5]教育部限制法政学校招考别科生令[A].朱有璃.中国近代学制史料(第3辑上册)[C].上海:华东师范大学出版社,1983:613.

[6]教育部通咨各省私立法政专门学校酌量停办或改为讲习科[A].朱有璃.中国近代学制史料(第3辑上册)[C].上海:华东师范大学出版社,1983:615.

[7]学部附奏推广私立法政学堂片[A].朱有璃.中国近代学制史料(第2辑下册)[C].上海:华东师范大学出版社,1983:491—492.

[9]费正清,刘广京.剑桥中国晚清史(下卷)[M].北京:中国社会科学出版社,1985:442.

[10][14]张百熙,荣庆,张之洞.学务纲要[A].舒新城.中国近代教育史资料(上册)[C].北京:人民出版社,1981:206,206.

[12][17]黄炎培.教育前途危险之现象[A].朱有璃。中国近代学制史料(第3辑上册)[C].上海:华东师范大学出版社,1990:656,656.

[16]教育部通咨各省私立法政专门学校酌量停办或改为讲习科[A]。朱有璃.中国近代学制史料(第3辑上册)[C].上海:华东师范大学出版社,1990:615.

[18]1913年教育部派员察视私立法政之结果[A].朱有璃.中国近代学制史料(第3辑上册)[C].上海:华东师范大学出版社,1990:647.

[19]杨振山.中国法学教育沿革之研究[J].政法论坛.2000,(4)。

法院主要通过审判活动惩治犯罪分子,解决社会矛盾和纠纷,维护公平正义。这是我为大家整理的法院学术论文,仅供参考! 法院学术论文篇一 基层法院功能探究 摘 要 自2010年以来,全国已有600余家基层法院开设了官方微博。基层法院官微的预设功能包括但不限于信息公开、释案普法、自我宣传、新闻发布、回应 热点 、转发微博、主题交流、业务探讨等内容。但在实践中,功能定位不当、内容创新不够、互动沟通不畅、专业素养不足成为法院应有功能实现的障碍。 关键词 基层法院 功能 官方微博 基金项目:2013年度江苏省 教育 厅高校哲学社会科学基金项目“基层法院的功能厘定与管理创新研究”(项目编号2013SJB820015)。 作者简介:徐骏,法学博士,南京信息工程大学法律系讲师;华震,法学硕士,江苏省镇江市中级人民法院法官。 中图分类号:D926.2文献标识码:A 文章 编号:1009-0592(2013)12-115-02 2010年是中国的微博元年,从这一年起微博开始影响并深刻地改变着每一位国人的日常生活。开通微博、与网民进行密切互动也成为国家机构改变工作作风,实现权力公开运行的有效方式。彼时急需提升司法公信力的法院,正着力于通过制度创新,不断满足人民群众的知情权、表达权、参与权和监督权,提高司法的社会认知度和认同度。微博的兴盛恰恰为司法公开提供了一个全新的互动式平台。 2010年10月,湖北恩施州中级人民法院成为全国第一家认证的法院官微。迄今已有600余家法院开设了官微。表现尤为突出的是河南省法院系统:高院于2011年11月10日开通@豫法阳光微博,至2012年该省三级183家法院全部开通官微。上述600余家开通官微的法院,绝大多数为基层法院。以这些法院的官微为考察对象,可以从一个侧面探究当前我国基层法院的日常工作和实际功能。 一、基层法院官微主要的功能 (一)信息公开 官微成为法院与公众进行沟通的新型平台,发布案件的开庭公告以及对热点案件进行庭审直播成为法院官微的一个基本功能。在实践中,基层法院会通过官微发布本辖区内典型、重大或影响力较大案件的开庭公告,北海中院、广州中院等两广地区的法院还经常借助微博直播个案的庭审。 (二)释案普法 随着社会生活的快速发展,一些新型的社会矛盾涌现出来,法院在裁判新型案件时,往往需要在立法原旨的指导下,能动地适用法律,这就不可避免地引发一些猜测和争议。此外,一些关系到婚姻、继承、住房、环境等具有普遍性和民生性案件的裁判,对公众也具有较强的指引作用。法院往往通过官微,对于这类案件的法律适用、裁判理由和结果,结合个案进行普法宣传、法制教育及法律风险提示。 (三)自我宣传 法院官微的低成本弥补了基层法院建设官网人力物力不足的缺陷,一些基层法院把官微作为法院工作宣传的重要工具和对外窗口。在这些法院的微博上,经常晒出法院或法官所获得的各种荣誉、领导视察、对外交流、重要会议、重大活动、工作创新等信息。 (四)新闻发布 官微也是法院重大活动新闻发布的重要 渠道 。2013年知识产权日到来之际,顺德法院于4月23日召开顺德知识产权司法保护状况新闻发布会,发布了《顺德法院知识产权司法保护状况(2008-2012年)》白皮书和十大典型案例。当天官微对该发布会进行了全程直播,并在微博上发布了白皮书的主要内容以及十大典型案例的概要。@京法网事在2013年9月26日李某某等人强奸案宣判后,即举行了新闻发布会,回答了网友的提问。 (五)回应热点 2013年9月,各地法院审理了多起大案要案以及社会影响广泛的案件,如王书金、__、李某某、夏俊峰等案,引发了社会各界的高度关注。为体现司法公开,主动占据舆论高地,受理法院采用了包括微博在内的各种媒介回应了外界的关注。这也促成了一些法院认识和运用到微博的力量, 取得了良好的回应效果。 (六)转发微博 当前基层法院发布的大多数微博仍为转发微博。转发的类型包括时事新闻、上级法院微博、同地区其他政法单位微博等内容。广州中院则别出心裁,每天第一条微博发布的内容是法律警句格言。还有一些法院则会发布一些生活常识、养生之道。北京晚报的记者在各区县的官方微博中各随机选取100条连续发布的博文,经统计分析后发现,涉及商业活动、旅游景点等宣传推介类微博占24.2%,养生、生活窍门、天气预报微博占11.9%。 (七)主题交流 在最高人民法院“完善司法为民 措施 ,在立案、审判、执行、信访各个环节有针对性地采取措施,使群众更方便地参与诉讼,更好地维护人民权益”思想的指导下,微博成为法院与社会公众进行实时互动、无缝对接的有效渠道。如广东省高院于2013年5月17日上午10点,联合广州白云法院与东莞市第一人民法院共同在线,并邀请两位来自基层刑事审判一线的法官,就危害食品安全犯罪相关的问题与社会公众进行了一场微访谈。 (八)业务探讨 作为主要业务专业性强,且与社会公众并无直接的、日常性联系的法院,其微博的关注者主要集中在行业内部,基层法院的关注者数量就更少。也正因此,有些法院的官微拓展了小众的业务探讨的功能。广东高院在2013年4月3日首次对外界公开发布了奇虎诉腾讯的判决书,全文长达5万字。该条专业性极强的微博获得了远超过其他微博的评论和转发量,评论和转发者多为法律人士。 二、基层法院官微存在的问题 (一)功能定位不当 为数不少的基层法院官微把自己定位为官网或官网的补充,所发的微博中充斥着官方语言,发布的内容也是四平八稳的领导视察、 总结 汇报、工作纪要等流水账,虽难言面目可憎、令人生厌,至少难以使网友产生与之沟通交流的兴趣和欲望,甚至无法吸引网友阅读微博内容,更不要说自愿成为其粉丝。大量的基层法院官微因为缺少关注而逐渐成为死微博。 与高级法院不同,基层法院处理了全国绝大多数的法律纠纷,其所作所为直接影响到法院的公正性和公信力。作为与当事人直接接触的机构,基层法院的口碑直接折射出社会公众对法院的观感。在法院日常工作中,已有机关报刊、传统媒体、官方网站等多种渠道对法院的工作、成绩进行全方位的宣传。如果把官微作为另一个法院宣传的阵地,实属多余,且效果亦不及传统做法。 (二)内容创新不够 基层法院普遍陷入案多人少的困境之中。在审判业务尚无法自如应对的情况下,要求基层法院开设官微必然会给其造成人力和物力方面的负担。目前基层法院的做法多是由法官来兼任微博管理员,或外聘人员进行管理。因为法院官微并非专职法官专门打理,也没有合适的考核和评价手段,管理人员发布微博时就缺乏内容创新的动力。转发时事新闻和上级法院的微博就成为最简单省事,也是最安全的办法。以2013年4月24日为例,在五分钟内,某县法院转发了58条微博;另一个县法院在十多分钟内转发了37条微博。转发的内容则大多来自@豫法阳光。 虽然缺少全国性普遍性的关注,但在所属区域内,基层法院是社会矛盾最集中,群众关注程度最高的国家机关之一。一些法院能够积极地利用官微,通过个案分析的方式,回应社会对热点、敏感案件的追问,提示涉及人民群众生命、财产安全的法律风险,提出具有针对性的司法建议,普及法律法规、司法解释、法律适用等常识,取得良好的社会效果。 (三)互动沟通不畅 微博是一个基于用户关系信息分享、传播以及获取的社交平台,最大的特征在于互动性。微博等新媒体的出现革新了舆论表达的固有模式,打破了传统媒体的话语霸权,实现了弱势群体的媒体接近权,发挥了日益强大的舆论引导与社会监督作用。法院官微的勃兴,理应顺应WEB2.0时代的互动特质,助推司法公开,提升司法公信。 但是,仍然有相当一部分基层法院把发布微博作为单向宣传的工具,以及上级交办的任务,因此忽视与网友的互动交流。笔者以普通网友的身份向105家基层法院官微提出疑问和建议,约半数官微能够进行简单的回复,只有十余家能够与笔者进行充分的交流和坦诚的沟通。最令人惊讶的是河南某县的一家法院,对于笔者提出其缺少原创性内容、随意转发微博的委婉批评非但置之不理,反而将笔者设置到禁止评论的黑名单。 (四)专业素养不足 相较于高级法院,基层法院工作人员的法律素养有一定的差距。加上基层法院对官方微博重视程度远不及高级法院,人力物力也难有保障,因此发布的微博中就难免会出现一些差错。一类差错属于新闻传播理念和素养的不足,如重庆某县法院官微在转发周克华女友张贵英受审的相关新闻时,仍使用早已被证实为盗用他人的照片作为配图。经笔者提醒后,其及时进行了删除,并未造成不良影响。但另一类差错属于法律理解和适用的错误,这就足以对法院的公信力形成不利的影响。2013年7月12日,湘西34亿集资案主犯曾成杰被长沙市中级法院执行死刑。曾成杰之女发微博质疑称,其父被执行死刑前,家属连最后一面也没见到。长沙市中级法院官微对此先是回应称,“法律没有明文规定对犯人执行死刑时,犯人必须跟亲人见面”。该微博迅速引起网友质疑,随后该微博被删除。随即,长沙中院官微又发布微博称,曾成杰临刑前并没有提出会见家属的要求,在其遗言中也没有提出。就该条被删除的微博,长沙中院发布道歉声明称:由于微博管理人员对刑事法律学习钻研不够,想当然办事,导致发出了一条错误信息并在领导发现后删除。 三、结语 最高人民法院2011年印发的《关于进一步加强新形势下人民法院基层基础建设的若干意见》中指出,基层法院应牢固树立司法为民思想,坚持一切为了群众、一切依靠群众,从群众中来、到群众中去的群众路线,始终以最广大人民根本利益作为工作出发点、落脚点,确保人民法院基层基础工作牢牢扎根于人民群众之中。基层法院是贯彻司法为民的主要载体,其应努力通过转变观念、准确定位、提升素养,以充分实现司法的应有功能,推进社会的公平正义。 注释: 如河北高院为审理王书金案,特在2013年6月20日开通新浪微博。6月25日庭审当天,粉丝达到了2万。济南中院2013年8月22日开审__案,于8月18日开通微博,粉丝高达38万。 参考文献: [1]公丕祥.司法公开:提升司法公信力的重要保证.中国党政干部论坛.2012(7). [2]2012年度新浪政法微博 报告 .http://vdisk.weibo.com/s/jc37T,2013-10-6. [3]政务微博缘何爱“养生”.北京晚报.2013-9-24. [4]周强.牢牢坚持司法为民公正司法.法制资讯.2013(4). [5]苏力.审判管理与社会管理——法院如何有效回应“案多人少”.中国法学.2010(6). [6]徐骏.司法应对网络舆论的理念与策略——基于18个典型案例的分析.法学.2011(12). [7]长沙中院回应未会见亲属质疑:曾成杰未要求.南方都市报.2013-7-14. 法院学术论文篇二 浅议法院执行工作 摘 要 本文旨在讨论民事执行问题,首先阐述当前法院在执行工作中存在的问题,接着就法院执行中形成问题进行原因分析,最后提出一些相关的解决 方法 和措施。 关键词 执行 执行难 措施 作者简介:王丽、王启锐,四川省古蔺县人民法院。 中图分类号:D926.2 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2014)12-133-02 法院执行案件指民事案件、刑事案件、行政案件、仲裁案件通过法院判决,裁定或仲裁机构仲仲裁,被告没有履行,经当事人申请后,法院依法应进行的工作。执行是法院受理案件的最后一个阶段,但它是生效的裁判文书得以实现的保障,故也是一个非常重要的阶段。本文着重讨论民事执行问题。强制执行是行使法律已经规定的强制执行措施,债务人必须服从,这是实现司法公正和维护当事人权利的要求。强制执行有专门的法定机关进行执行,任何单位和个人不能对他人的财产采取强制执行措施,不得强制他人履行一定的义务。当事人的纠纷已经解决,法院已经有明确的判定结果且已生效,但是一方还不履行义务,另一方就可以向原审人民法院申请,由人民法院执行局作出执行通知开始执行。执行是民事法律程序的最后阶段,在民事法律程序中的意义非常重大。因为,当事人通过选择打官司,是因为相信法律能够维护自己的权利,这种维护不仅是打法律白条,而是要让权利最终得以实现,如果仅有法律白条,无法实现当事人通过法律实现权利的目的,反而增加当事人诉累,从而会降低公众对法律的信赖,法律的权威、法治也就无从谈起;只有人民法院的执行机构强制拒不履行义务的当事人履行生效法律文书所确定的义务,才能实现民事法律程序的任务,保护当事人的合法权益,维护法律的尊严、法制的统一和人民法院的威信。正如列宁所说:“如果没有一个能迫使人们遵守法权规范的机构,法权也就等于零。” 一、当前法院执行工作中存在的主要问题 主要是执行难问题。执行难,是困扰着人民法院工作,并引起社会各界广泛关注的一个问题,也是人们对我国审判机关裁判执行状况的公认评价。造成当前法院执行难的原因是方方面面的,既与法院执行机构运做有关,又与当前的社会法律环境有关。目前,执行难要表现在以下几个方面: 1.被执行人无力履行。某些地区经济发展落后,自然人收入偏低,被执行人确实无履行能力,被执行人被迫的逃、废、赖债。现在涉及民间借贷件较多。由于民间借贷是自发行为,不是任何部门的监督和约束,所以使其具有金融机构不能享受的政策上的竞争优势,在竞争环境下,容易诱发金融机构经营违规,从而在一定程度上扰乱了农村金融秩序。被执行人在无力偿还借款后举家外出,无法联系被执行人,被执行人也无财产可供执行,使得案件不能执行终结。 2.被执行人抗拒执行。有履行能力而拒不履行,这种情况在现实中交往常见。主要表现为以下几个方面:一是无视已经生效的裁判,个别当事人素质低,法律观念非常薄弱,认为只要他坚持不履行法律并不能把它怎么样,藐视法律权威;二是故意折腾,有的当事人即使输了官司也会故意拖延履行义务,给对方或者法院玩猫着老鼠的游戏或者制造各种障碍,给执行造成主客观的难度;三是侥幸心理,认为通过故意拖延,转移财产等办法能够逃脱履行责任,或者逼迫对方做出让步;四是暴力抗拒执行,因为当事人之间存在过往恩怨等,个别当事人受情绪影响走极端,与执行人员对抗,不惜暴力抗拒执行。 3.协助义务人拒不协助执行。协助执行人民法院根据相关法律规定要求与执行标的有关的单位协作、帮助执行的一项制度。协助执行人的作用是协助法院完成执行任务,应该是以义务为本位的概念,所以,协助执行人的权利应该是普通的权利,如当受到违法执行和当事人损害其合法利益的情况下,有权要求赔偿。协助执行人务是根据法院的协助通知及时高效的配合,并且尽诚实信用义务全面提供相关信息,为保证执行达到理想的效果,保证申请执行人的合法权益,维护法院的司法权威。强制执行权是法律赋予人民法院的执行权利,其他任何单位和个人都不可代替法院行使;但是,有的执行标的物或执行财产不在被执行人手中,由有些单位和个人占有、保管,有的与标的物密切相关的财产权证照须由有关单位办理转移手续,这就需要有关单位和个人配合才能完成人民法院的执行行为,当事人的权利才能得以实现。 4.外界干扰。地方政府出于各种目的,往往会做出一些指示,干扰执行。比如,为了保护地方经济,可能就会干扰对一些地方企业的执行;出于安抚当事人情绪,维护地区社会稳定,往往也会干预执行。由于信访维稳考核的不科学等因素,导致地方出于政绩或者维稳压力,造成有关部门不顾事实真相和法院判决,对执行进行干预。另外,社会各界出于自身的一些利益,往往也会为执行设置障碍,配合、协助的少。 二、执行难形成的原因 (一)被执行人 文化 素质问题 主要有三种情况,一是一些被执行人欠缺最基本的 法律知识 ,认为拒不执行也无法将他怎么样,藐视法院裁判的权威,甚至还会纠集亲朋好友、左邻右舍阻扰执法、暴力抗拒执法,辱骂、殴打执法人员。二是许多倍执行人抱有侥幸心理,认为通过隐匿、变卖、转移财产等方式,或者完躲猫猫的游戏就能够逃避执行,或者以此逼迫对方跟自己再次协商和妥协,从而获得更多利益。三是故意拖延,有些被执行人本身知道无法逃避执行,但是抱有折腾对方的心理,故意借口收账、时间太忙等忽悠当事人或者执行人员,不及时兑现履行,增大对方当事人的权利实现成本和法院的执行成本。 (二)法院裁判自身问题 一是裁判质量问题。不可否认,当前在基层法院审理案件的审判人员队伍中,有一些专业知识和业务能力有所欠缺,加之近年来案件数量急剧上升,法院办案人员比较紧缺,让审判人员应接不暇,故造成案件审理质量不高等问题,从而导致了当事人对裁判的不服和抵触。其次是过分强调调解。当前基层法院的调解撤诉率往往达到80%以上,造成这种情况的原因除了对审判工作不科学的考核外,主要是因为调解本身的特点。调解程序相对简化、灵便,能够节省办案时间喝经历,另外调解结案的不能上述,减少办案风险,降低上诉率、改判率和发回重审率等。 (三)执行环境问题 一是有关单位和部门从自身利益出发不予协助执行。法院民事强制执行工作并不是仅仅依靠法律部门就可以解决,它涉及很多部门和行业,需要多个不同部门的配合,这就加大了执行的难度。比如,经常涉及协助履行的金融部门,当法院要求协助履行查询、冻结、扣押、划拨时,往往嫌麻烦或者怕影响业务而拖延履行,或者不予协助履行。同样,要求国土部门、房管等部门协助办理过户手续也相当难,往往延误执行时机,影响了案件执行。二是地方保护主义对执行的干扰。当被执行对象为党政部门,或者一些在当地具有影响力的企业单位时,地方党政部门为了部门利益或者地方经济发展、税收等目的,可能会要求从大局出发,为大局服务,从而对执行行为进行干预。 (四)执行机构之间缺少合力 由于我国目前执行案件管辖多以财产所在地为联结点,对于人财分离,财产分散各地、财产不在本法院管辖区域内的案件,委托执行必不可少。而委托执行往往因无考核要求,且增大自身办案压力,或者因地方利益保护等原因,受委托法院不予积极配合。而上级法院也无有效协调和监督措施,从而不能形成合力。 (五)执行工作缺乏强硬手段 一是执行方面法律规定多为程序性规定,惩戒性规定少,可采取的拘留、罚款等措施的适用条件高、要求严,且在司法实践中往往需要院长审批,程序复杂。据不履行生效裁判罪因为条件高、要求严等更是极少适用。二是出于维稳等压力,法院在执行时尽量避免适用强制性措施,久之纵容了当事人暴力抗拒执行,极大影响了执行威慑和法律权威。 三、解决执行难的办法和措施 党的十八届三中全会提出要全面深化改革,提出要推进司法体制改革,党的十八届四中全会更是首次以依法治国为主题,探讨法治中国建设,当前应以十八届三中全会和四中全会精神为指导,深入推进行政、司法等领域改革,以解决执行难等问题,促进司法权威和提升司法公信力。 1.加大法律宣传,提升当事人法律素质。要借助法律七进等,拓展法律宣传的广度和深度;借助巡回审判和公开审判等,审结一案、教育一片;构建和完善法院公开平台,完善裁判文书公开、裁判流程公开等程序,增强群众对法院审案的认知和支持;完善诉讼服务机制,及时为当事人提供便捷的法律咨询等服务,促进当事人知法、守法、用法。 2.改变不科学的考核指标,坚持依法调解。按照法律规定,调解应以基本事实为依据,以尊重当事人意愿为前提,故应改变对法院调解率的强制要求,和改变和完善对上诉率、改判率、发回重审率等考虑指标,建立科学合理的考核体系,避免对调解的过分依赖从而导致以判压调等损害当事人合法权益行为发生,减少和稀泥式判决引起的当事人的不满和抵触。 3.加强培训和监督,提升司法能力。增加对法院审判人员和执行人员的学习和培训,丰富法律知识,提升审判、执行能力,提高裁判文书质量。通过完善人民陪审员制度、人民监督员制度等,完善裁判文书公开、审判流程公开等,以公开促监督,以监督促审判,完善促进司法公信。 4.加快改革审判权运行机制,避免司法行政化。推进以审判为中心的诉讼制度改革,实行办案质量终身负责制和错案责任倒查问责制,让审理者裁判,让裁判者负责。减少裁判文书的审签程序,完善合议庭评议制度和法官联席会议等,坚持合议庭独立办案和法官学习交流制度。 5. 推进改革,减少司法地方化。除着眼于长远,实行法院人、财物由省直管,探索设立跨行政区划的人民法院,建立领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究制度,还要提高党员干部法治思维和依法办事能力,把法治建设成效作为衡量各级领导班子和领导干部工作实绩重要内容、纳入政绩考核指标体系,把能不能遵守法律、依法办事作为考察干部重要内容。 6.完善执行组织,形成执行合力。一是加强上级执行机构对下级执行机构的指挥协调能力,构建强有力的层级执行体系。执行组织不同于审判组织,各级法院审判组织之间是相对独立的,上级法院对下级法院有监督和指导作用,但是执行工作强调配合协作,不同于审判组织,因此要加起上级组织对下级组织的指挥协调,从而形成合力,强化执行力量。二是要探索执行体制改革,推动实行执行权和审判权相分离的体制,避免执审互相影响,实现执行工作的专门化。三是完善委托执行的程序,完善约束机制,将办理委托执行纳入考核,科学限定执行期限,增强各地法院对执行工作的协作。 7.完善强制措施。对有履行能力而拒不履行的,坚决依法采取查封、扣押、冻结、扣划、拍卖、变卖等强制执行措施,加强对失信被执行人的惩治力度,将其纳入失信被执行人名单,依法对其进行信用惩戒。对故意隐匿、变卖、转移财产的,故意拖延执行、态度恶劣的,或者暴力抗拒执法的,应该完善司法解释,细化适用情形,依法采取罚款、拘留等措施。还应完善司法解释,扩大和明确拒不履行法院生效判决、裁定罪的适用范围,增强刑罚的威慑力。

论中国的死刑废除〔摘 要〕世界上很多国家都已经废除死刑,死刑的废除似乎已经成了一种趋势。既然如此,中国就应该顺应这种历史的潮流,那么中国废除死刑的原因是什么呢?〔关键词〕 中国 刑罚 死刑 废除从封建社会进入近现代社会后,刑罚体系发生了很大变化。古代的极不人道的刑罚如死刑、杖刑、笞刑已经逐渐被近现代西方的刑罚体系所代替。古代那些如凌迟、枭首、车裂等死刑也被一些能尽量减少人痛苦的死刑如枪决、针刑、毒气所代替,尽量减轻死刑犯的痛苦,以示对生命的尊重。可是现在死刑不但失去了其在刑法体系中的核心地位,而且限制、减少死刑乃至废除死刑已经成为世界性的潮流与趋势。 现在尊重人权的呼声越来越烈,而生命权是人权的重要内容,因此许多国家都相继废除了死刑。生命是人类最宝贵的东西,一旦失去,生命便不会重来一次,所有的一切也就无从谈起,所以我认为废除死刑是历史的必然,中国应该废除死刑。早在清末时期,著名法学家沈家本就提出了限制乃至废除死刑的观点,沈家本从传统的“王道仁政”出发坚定地认为:“臣等窃维治国之道,以仁政为先,自来议刑法者,亦莫不谓裁之以义而推之以仁,然则刑法之改重为轻,固今日仁政之要务,而即修订之宗旨也。”并且强调“化民之道,固在政教,不在刑威也。”可见废除死刑的观点是由来已久的,那么我认为中国应该废除死刑的原因是什么呢?在下文我将浅谈一下我的观点。首先,改革开放后,中国积极加入世界市场,并且中国国际化的程度也是越来越深。从2005年10月4日到现在,世界上一半以上的国家在法律或实践上废除了死刑。具体情况如下:对所有罪行都废除死刑的国家有68个,普通罪行废除死刑的国家有11个,实践中废除死刑的国家有24个,所以,在法律或实践中废除死刑的国家总计有121个,保留死刑的国家仅有75个。而且最近几十年情况显示,平均每年有三个国家在法律或实践中废除了死刑。可见废除死刑在整个世界上都已经成为了一种趋势。因此,中国若想在世界舞台上更好的展现自己的魅力,赢得更多国家的尊重,就应该与世界接轨,废除死刑。其次,“杀人偿命,欠债还钱”的观念从西汉就根植到了人的脑海中,或许现在这种观念对人还有很大的影响。但是这种观念并不是成为中国废除死刑的一个障碍。很多时间若是问大家一个人杀了另外一个人,应该对杀人的人怎么办,大家肯定会说应该给他判处死刑,但是如果情况并不是你想象的那么简单呢?比如,甲要强奸乙,乙在甲未得逞之继而因为防卫过当将甲致死,这时候大家可能并不认为乙应该被处死,反而会因为乙的勇敢而称赞乙。再比如,一个男人回家后看到妻子正和第三者通奸,然后火气大发,用菜刀将妻子和第三者砍死。此时,如果按照中国现行的法律,此男人必将会被处死,可大家可能大多数都会有一些同情该男人,认为他不应该被处死,任何男人遇到了这种情况都会一时间控制不住自己的情绪的。可见,“杀人偿命”在很大程度上是受条件的限制的,人们真想让杀人者死的是那些罪大恶极的,极度危害社会的罪犯。但是这种罪犯在社会上不是多数,为何不废除死刑呢?再次,死刑并不比终身监禁具有更大的威慑力。迄今为止,并没有研究表明重罪的发案率与死刑的存废之间有必然的联系。有研究表明人在犯罪后被判为死刑对社会的威慑力并不比终身监禁的威慑力大,而且如果被判处死刑,犯罪率依然保持在原先的水平。从实践中考察,死刑也从未对犯罪产生过有效的威慑力。 因为一个人若是明确知道了自己何年何月何日死,刚开始可能会恐惧,但是随着他意识上的逐渐接受,到真正执行死刑时却不是太害怕了,可见死刑的威慑力难以持久,而且威慑效果的巩固期有明显缩短的趋势。如果一个人不知道自己何时会死,整日活在对自己死期的猜测之中,这时的威慑力才是更大的。西方废除死刑的国家对重刑判罪时一判就会判个几百年。中国完全可也借鉴这种刑罚,当人犯也被判几百年后,即使该罪犯在狱中表现良好,获得减刑,那么他还是无法走出牢狱,对社会的危害也就无从谈起。第四,当谈到一个人被判为死刑时,大多数人可能都会想是不是该犯人杀了人。其实并不是仅仅杀了人才会被判为死刑的,一些经济犯虽然并没有犯杀人罪但是却也会判为死刑的。经济上的犯罪无非是官僚贪污了,企业逃税了,盗国家财产了,他们之所以会在经济上犯罪很可能是因为自己思想上一时出了差错或者是受到了他人的教唆,如果立即执行死刑,便等于夺取了他们改过自新的机会。他们是完全有可能在经过改造后重新成为对社会主义建设有用的人,可是一旦生命权都没有了,还何谈改过自新呢?还何谈更好的建设祖国呢?从矫正论的角度看,是否所有的死刑犯都不能够改造呢?死刑剥夺了刑罚积极的、改造的价值。第五,人无完人,只要是个人即使他再怎么细心也是会犯错的。古往今来,发生了许多的冤假错案,中国古代的窦娥不就是很好的例证吗?冤假错案并不会随着时代的进步而消失,好比再精密的仪器也有出差错的时候。德国国际记者协会日前在欧洲范围内进行了一次调查,调查对象是欧洲各国的检察官、法官等执法人员以及一些律师组织。调查的内容是刑事重罪案件的误判比率。调查结果出人意料,这类案件的误判率为0.5%,记协据此得出结论:欧洲每年至少有数百起重罪案件存在误判现象。由此可以看出,作为大陆法系国家的代表,德国的冤假错案并没有随着时代的进步而消失。那么可以判断出中国每年的冤假错案的数量也是为数不少的。死刑之误判率高,而冤狱之发现与平反又非常困难,所以生命刑应该废止。 如果废除了死刑,虽然嫌疑人被判了终身监禁,可一旦事实的真相被查明,那么嫌疑人就会成为自由身,所有的一切还可以重新开始,如果执行了死刑,不仅仅他被冤枉,而且会给他的家人,亲属带来多么大的伤痛,我相信那个判刑的法官也会一辈子无法安心。有学者以充满人文关怀的语调写道:生命一次性让人对它珍惜;生命的美好使人为它感到伤感;死者亲属的伤痛使人同情;罪犯临行前的恐惧让人怜悯;一旦错判难以纠正使人感到后悔;任何罪犯都有可以让人宽宥的原因。总之,生命是宝贵的,一旦一个人的生命被剥夺,一切就无从谈起,所以从上面的五个方面我一一论述了我认为中国应该废除死刑的理由。可是从现在中国的国情来看,中国废除死刑仍然是任重而道远的。但是死刑已成为强弩之末,丧失了昔日的威风,废除死刑是人类法制文明高度发展的产物,是刑罚改革的大方向。 废除死刑是历史的必然,因此我依旧会充满信心,我相信死刑会走向它的终点,走进历史博物馆,终究有一天中国大地上不会再出现死刑![参考文献]1、崔敏:《死刑考论—历史 现实 未来》,中国人民公安大学出版社2008年版。2、陈琴:《刑法中的事实错误》,中国人民公安大学出版社2008年版。3、何显兵:《死刑的适用及其价值取向》,中国人民公安大学出版社2008年版。4、黄晓亮:《暴力犯罪死刑问题研究》,中国人民公安大学出版社2008年版。5、李交发:《简论沈家本的废除死刑观》,载《现代法学》2005年版。6、赵秉志主编:《中国废止死刑之路探索》,中国人民公安大学出版社2004年版。7、赵秉志主编:《死刑改革研究报告》,法律出版社2007年版。

法学专业论文范文参考

思想道德修养与法律基础 是高校思想政治理论课课程体系中的一门重要课程。下面是我为大家整理的法律基础论文,供大家参考。

[摘要]慕课背景下的思想道德修养与法律基础改革,是在当前学生学习的平台的开放性、学习主体的自觉性以及学习途径多元性的背景下提出的。做好慕课背景下的课程改革,教师要注重学生学习兴趣的激发,充分挖掘慕课学习的平台的功能,注重加强学生专业基础,探索理论与实践结合的课程学习模式,使学生学习主体地位确立,在获得更丰富学习资源的同时,也充实着学习体验。

[关键词]慕课;学生主体;课程改革;思想道德与法律基础

慕课,是新近涌现出来的一种在线课程开发模式,它发展于过去的那种发布资源、学习管理系统以及将学习管理系统与更多的开放网络资源综合起来的新的课程开发模式。“慕课”建立的基础是学习者的大量参与,这些学习者可根据他们的学习目标、背景知识和技能以及兴趣爱好自由选择课程并安排自己的学习进度[1]。慕课的现代新型学习方式,受到了学习者的欢迎,是值得推广和应用的。

一、慕课背景下的思想道德修养与法律基础课程学习特质

(一)学习的平台的开放性

互联网已经成为现代社会一个不可忽视的存在主体,学习的平台的开放性,已经成为现代学习的主要方式之一,人们的信息和资讯量大,传统的口授或者书本,已经远远不能满足人们的学习需求,尤其是学习欲望强的大学生群体,他们思维活跃,喜欢尝试新事物,而良好的学习的平台就至关重要,人们对于资讯,喜欢上网搜集信息,已经成为网络化的生活环境,网络也改变着人们的认知方式。因此,传统的课堂教学,以教材为主的学习方式,很难适应快速发展的社会环境,而且学习方式单一,与信息量大的社会环境格格不入,这已经成为教学上的弊端,也不能养成学生收集资讯,利用资讯,解决问题的实践能力。因此,学习的平台的开放性,尤其要在教学中重点关注,紧跟时代潮流。

(二)学习主体的自觉性

21世纪是信息大爆炸的时代,个体要树立终身学习的理念,在日常生活中不断提升自己的学习能力。主动和自觉学习是个人的一项优秀特质,主体的自觉性对于学习、对于生活是非常重要的。因此,在高校教学中,教师要激发学生兴趣,使学生从被动学习向主动学习转变,树立现代学习理念,转变为探究和自主合作学习,这样学生的创造力可以最大限度的被激发,学生的能力也能得到最大限度的发挥,这对于提升学生自身整体素质以及主体价值意义的追寻,对于学生从学习中领略乐趣,用学习完善自己的生命体验,对个人的价值和意义都是至关重要的。

(三)学习途径的多元性

随着信息社会的发展,人们对于信息的需求量日渐加大,学习途径也日渐多元、丰富,在这样的情况下,学习途径的多元性对人们提出更高的要求,不仅满足于传统的书本、教师,并从中汲取信息量,而且学习方式、途径也日渐多元。热门利用和借助信息平台,通过专门网站发布和信息的搜集与整理。网络成为人们学习、咨询的重要平台,而学习也不例外,学习途径多元化的发展,对于尝试新事物,喜欢电脑和网络的新时期大学生而言是很适合的,也是这个群体乐于并喜欢接受的重要传播媒介和平台。而这种学习方式的多元化,也使学生成为学习的主人,学习成为生活中重要的、不可缺少的一部分,不仅可以通过学习完善自身,也可以实现自身更好更快的发展,这点的价值和意义是非常显著的,多元化的学习方式也使个体在学习中不断完善和充实自己,是良好的学习的平台。

二、当前大学思想道德修养与法律基础课程学习存在的问题

(一)学生学习积极性不高

大学课程中,学生对于思想道德修养与法律基础学习,显现出明显的厌学情绪,兴趣度不高,对学习内容感到枯燥乏味,这些都成为学生真正体会这门课程乐趣和专业魅力的重大阻碍,学生在学习中不仅不能有所收获,对这门学科也带有偏见,影响了学习品质的培养以及教学效果的提高。这对于学生而言是危险的,也对于学习极其不利。学习方式为被动学习,学习中以消极和抵触的情绪去应对,对于整个高校学习氛围的塑造和良好学习习惯的培养也同样是不利的。这是综合因素造成的,有学生自身认识的偏差,教师讲授的不到位,教材上缺乏灵活性,这些问题在慕课上都能有所解决。公众学习的平台,学生对于学习专业的魅力和基础有基本的正确认识,最新的课堂和优秀的教师,可以激发学生的学习兴趣,学生可以在快乐中实现学习的目的与意义。

(二)理论学习多于实践应用

传统意义上的思修与法律基础课程的学习,较多的注重理论知识的讲授,而对于当前的热点缺乏解读的力度与深度,不注重与最前沿、最热门的社会焦点相联系,老师只注重对热点的简单解读,忽视了学习中理论与实践的结合应用,这些对于学生学习是非常不利的,不仅对这门课产生厌学情绪,学生也不能发展自己的学习能力。有份调查报告显示,大学思修课作为一门理论性较强的课程,如何加强理论与学习实践的结合,是教好这门课程的关键所在。有些非常优秀的教师,他们结合最新时政热点的解读客观、全面、上课内容充实,赋予表现力,不仅学生可以用心学,对于教师而言,也是一种学习和借鉴,能够有效的提高自身的教学能力和创新能力。

(三)学习途径单一

我们高校教学中,存在着尽信书的一种理念,多读书这本是好事,但缺乏对学生理想信念方面的引导,这点对于思想与法律基础知识学习是有较大负面影响的,容易造成学生思维上的局限,轻于实践,只是在理论上不断苦学,影响学生思维的提升,创造力的发挥,解决问题能力的锻炼与提升,这对于学生的学习是百无一利,是值得关注的。现在的互联网迅速发展,移动手机传媒咨询的快捷发展,影响着人们对信息的接收,处理与应用能力,因此传统的单一式教学,靠老师、靠书本,是不能满足自身发展的需求与需要的,这对于提升民族的创新能力是极为不利的,必须得以改进。而利用好新型平台学习,也成为学生学习关键重要的一部分,是值得关注和重视的。

三、慕课背景下思想道德修养与法律基础课程改革

(一)教师要注重学生学习兴趣的激发

慕课提供最优质的教学资源,注重学生创新与实践能力的激发。因为学生主动利用慕课平台,就是主动学习,主动接受知识的过程,而平台上提供最优质、全面的教学资源,是对平时课堂的重要补充与发展。同时,慕课教学将完整的课程内容分解为若干细小的知识点,制作8~12分钟的微课程,学生可以就某一知识点反复学习,在一定程度上降低了学习的难度、提高了学习的趣味性[2]。学生在学习中享受到充分的学习乐趣,爱上学习,学习兴趣得到最大限度的发挥,学生也养成主动学习的习惯,是值得推广的新型学习模式。

(二)要充分挖掘慕课学习的平台功能

慕课依托互联网而生,开启了线上教学的新时代,借助互联网开展线上教学,这样既可以突破传统班级授课制课堂教学模式的局限,又可以开展大规模教学,减轻线下教学的压力[3]。MOOC学院是最大的中文MOOC学习社区,收录了1500多门各大MOOC平台上的课程,有50万学习者在这里点评课程、分享笔记、讨论交流。在慕课的学习的平台上,有丰富的资源和信息,能够完全满足学生的学习需要和对学习资源的需求。借助于慕课平台与其他学习者之间的心得体会和笔记交流,使学生在学习中可以交流,对于学生的学习也有重要的意义。这种融学习与交流为一体的学习的平台,也受到广泛的欢迎。

(三)要注重学生学习主体地位的确立

学生是学习的主体,也是新课标的要求,对于大学阶段的学生而言,学习已经成为一项自觉的活动,因此,主体地位的确立是非常重要的。慕课以服务和方便学生学习为最终导向,同样也赋予了学生以自主学习选择权利[4]。慕课作为学生学习的一个重要平台,学生在学习的过程中,融入了主观的学习体验,“我要学”成为学习的主要动力,学习成为学生喜欢自愿的自觉行动。同时,慕课丰富的资源和信息量,又使学生在学习中,不仅满足其求知欲,而且在学习中享受到学习的乐趣,爱上学习,学习成为其发展的重要一部分,在学习中成长。

(四)要注重加强学生专业基础

慕课平台,目前做的比较成功的有慕课网和酷学习网等,慕课网是目前国内慕课的先驱者之一,由北京慕课科技中心成立的,现设有:前端开发、PHP开发,JAVA开发、Android开发及职场计算机技能等课程。其中课程包含:初级、中级、高级,三个阶段。而酷学习,是上海首个推出基础教育慕课的公益免费视频网站。酷学习的价值观,就是免费、分享、合作。该网站创始人李旭辉表示,对视频的热爱驱动他去无偿做这个公益慕课网站,希望孩子们看了网站后能更加快乐地学习,尤其是边远地区教育资源贫乏的孩子也能得到优质的教学。而这些视频,注重针对目前出现的学习上的最新问题,并对此予以解决,使学生在不断学习中努力提升自己。而这些精品视频学习资源中,对于学生的专业基础知识,以及对于其扎实与巩固,是有着非常重要的价值意义的,是对于日常课程不足的一种补充和完善,是对于其学习的一个提升与发展,是学习重要的平台,对学生发展起着重要的意义。

(五)探索理论与实践结合的课程学习模式

在学习中,注重理论与实践的结合,已经引起了教育界以及社会各界的重视,理论与应用型的人才,才是社会最终需要的,能给社会发展做出重要贡献的人。在教学中必须要有所调整和改革,大学思想道德修养与法律知识的学习,充分利用慕课平台的便利,实现自身对知识的学习和积累。老师通过借鉴和学习最新的课程理念,应用于教育教学过程中,可以积极地查漏补缺,且针对最新发展的时事热点,对其进行解读,不仅培养学生分析的思维能力,还对学生价值观的正确引导与树立,有着重要的积极意义。因此要注重理论与实践结合。这也是时代对于教学,对于学习方式提出的最新要求,是课程改革与实践发展的重要方向,是值得关注与重视的。

四、结语

慕课背景下的思想道德修养与法律基础课程改革研究,是现代科技的发展对教育提出的更高的要求,充分体现学生在学习中的主体地位。而慕课,也已经影响了学生学习和发展,对于学生的学习实践是极为有利的,这也要求学生充分利用这一平台,在这一平台上不断完善和发展自己,不断努力,提升自己的学习力,实践能力与创造力,实现我国社会发展进程中,学生自觉主动、自愿的学习理念以及发展。学生的不断学习,学习能力的不断增强,对于增强民族的凝聚力,民族的素质与水平,尤其是我国的创新水平与能力,有着显著地推进意义。授之以鱼不如授之以渔,这不仅是对教育最好的阐释,更是对慕课学习的平台的完美总结。这是学生主动参与学习的过程,是学生学习力凝聚和发展的平台,将有利于学生在学习中不断完善和发展自身,是学生实践能力的重大提升,对学生和教育发展意义重大,因此,借助慕课平台学习,已经成为现代学习方式发展的一个重大提升,具有发展的空间与潜力,必将会引起重视。

参考文献

[1]潘燕桃,廖昀赟.大学生信息素养教育的“慕课”化趋势[J].新视野,2014(4).

[2]汤俪瑾,黄金满.基于慕课的思想政治理论课混合式教学实践研究———以“思想道德修养与法律基础”课为例[J].思想理论教育导刊,2015(10).

[3]刘志山,李燕燕.慕课背景下“思想道德修养与法律基础”课教学面临的机遇、挑战及其对策[J].思想教育研究,2014(11).

[4]张鸷远.“慕课”(MOOCs)发展对我国高等教育的影响及其对策[J].河北师范大学学报:教育科学版,2014(3).

摘要:掌控课堂节奏。法律基础课是面向全校的公共课程,多是合班授课,学员众多。在实施过程中,教师要善于掌握讨论节奏,注重课堂的整体运作。

关键词:法律基础;案例教学

一、教学案例的选取

案例教学法是以案例为基础的教学法,案例是案例教学法的核心。案例教学效果如何,在很大程度上取决于案例的选取是否恰当。真实性。案例要真实准确、注重细节,让学生有身临其境之感,不可由教师主观臆测。这样学员才会认真对待案例,仔细分析案情,才能学习知识、启迪智慧、训练能力。为此,教师要深入实践,采集真实案例,选择实际发生、社会反响强烈的案例。针对性。案例应该具有针对性,与所学理论知识直接相关,为教学目标服务。法律基础课教材是法律教学的依据,而案例就是原材料。教材规定了案例的选择方向,吃透教材才能选准案例。案例选择不可脱离教材,否则就失去了理论支撑,讨论分析只能停留在表面,难以深入。典型性。教学案例要贴近学生实际,才能引起情感共鸣。对一些发生在学生身边的案例进行分析,学生就会感同身受、印象深刻。要注意选用一些与大学生违法犯罪、大学生权利义务直接相关的案例,引导学生运用所学法律知识分析、讨论、思考。

二、案例教学的实施

案例导入。法律基础课前,教师先将精心选好的案例向学生展示,设置问题,让学生思考,引出法律知识点。在教学过程中,依照案情繁简,确定时间,让学生阅读案例,积极思索,形成自己的观点。教师也可以分小组,以小组形式组织活动。分析讨论。在课堂讨论时,各小组派出代表,发表本小组对于案例的分析和处理意见,回答其他小组成员的询问。允许不同观点的学生辩驳,展开探讨,在不同观点的撞击、不同角度的论证中,达到对知识的理解。在讨论中,教师要统筹规划,引导学生围绕教学内容展开讨论。教师在讨论中不要直接表露自己的观点,避免学生产生依赖情绪。如果学生分析有误,教师也不必立即纠正,通过针对性地提问,引导讨论继续下去,让学生作出判断,得出结论。归纳总结。在学生进行了充分的发言、讨论之后,教师要及时总结。总结要围绕教学目的,根据案例涉及的法律理念和法律规定,进行细致分析。同时,对学生认识有偏差或遗漏的方面,教师要重点讲解,解答疑问。力求用案例说明法理,用法理剖析案例,使法理与案例有机结合。总结不一定讲出标准答案,有些案例没有标准答案,关键是看讨论思路是否对头、分析方法是否恰当、解决问题的途径是否正确。转变教师角色。传统教学方式基本以灌输为主,教师在课堂上占据主动地位,即便在案例教学中,有些教师也不乏“主动”现象,从介绍案例、分析到得出结论,全部由教师包揽,束缚了学生的思维。案例教学中真正的主体是学生,教师要想方设法调动学生参与,适时引导,使自己从“讲授者”转变为“倾听者”、“引导者”。

掌控课堂节奏。法律基础课是面向全校的公共课程,多是合班授课,学员众多。在实施过程中,教师要善于掌握讨论节奏,注重课堂的整体运作。如果对讨论环节控制过紧,学生发言不踊跃,做不到知无不言、言无不尽;如果控制过松,又会出现讨论声不绝而话题却游离案例之外的现象。教师要根据课程进展,灵活处理课堂上出现的问题。出现“冷场”时,要及时“串场”;出现“顶牛”时,要引导同学辨析;出现偏题时,要及时拉回主题。做好准备工作。案例教学法是以学生为主的教学方法,对教师提出了新的要求。教学前,教师要大量收集资料,进行案例选择和教学设计。认真备课,分析讨论可能出现的问题,做好充分准备。在讨论案例时,教师要做到思路清晰、思维缜密、分析有力、论证充分。案例教学法通过展现真实、典型的案例,让学生充分参与,有利于提高教学质量,是一种行之有效的方法。作为教师,还应在教学过程中不断总结,提高驾驭案例教学法的能力。

参考文献

1、“思想道德修养与法律基础”课程研究——基于课程论的视角王卉华中科技大学2014-05-01

法学本科论文

在学习、工作中,大家都跟论文打过交道吧,论文对于所有教育工作者,对于人类整体认识的提高有着重要的意义。你所见过的论文是什么样的呢?下面是我帮大家整理的法学本科论文,仅供参考,希望能够帮助到大家。

一、司法考试背景下高校法学本科教学存在的问题

(一)法学本科教育的目标定位与司法考试之间存在矛盾

任何形式的教育都有其特定的目标。教育的培养目标定位,直接决定着人才的培养方向和培养模式。关于我国现行法学本科教育的定位,教育界曾进行过较激烈的争论,有的认为是通识教育,有的认为是职业教育,还有的认为是素质教育和职业教育的结合。但是,我国法学教育的人才培养目标定位,集中体现在《高等教育法》和国家教育部制定的有关政策文件中。如教育部《中国法学教育改革研究报告》中规定,法学本科毕业生应具备下列知识和能力:

(1)具有尚法精神和正义观念以及刚正不阿的人品;

(2)掌握法学各学科的基本理论与基本知识;

(3)具有创新意识与创新能力;

(4)掌握法学的基本研究方法与技术;

(5)了解法学理论的前沿和发展动态;

(6)熟悉我国法律和党的相关政策;

(7)具有运用法学理论与法律知识认识和处理问题的能力;

(8)掌握现代文献检索和网上获取信息的方法。

从以上目标定位所涵盖的知识和能力可看,中国的法学本科教育作为法学教育的基础,属于兼具通识教育特征的职业教育,具体而言,我国法学本科教育的目标是:培养能够适应经济和社会发展所需要的具有高素质、强能力的法律专业人才。从形式而言,我国法学本科教育的目标定位是非常明确和理想的,但是,从反映和体现教育目标的法学教学内容来看,现行的法学教育目标主要是追求素质教育。具体而言,在教学内容方面,强调知识结构的完整性和系统性,培养学生具有深厚的专业理论基础、宽广的专业知识面和较强的理论研究能力,为学生奠定从事理论研究或法律实务的基础。在这种法学教育中,法学教学过于理论化,教育不注重培养学生面对案例的实际操作能力,法学是仅作为一种人文知识而非一种职业的科学知识引入的,法学专业与法律职业相去甚远。从法学教育观念上来讲,在法学教育人才的培养上,没有把培养具有法律操作技能的法律实用人才作为培养的目标,而是要把学生们培养成具有进行法学研究、写作论文、发表论文能力的法学人才。因此,一些高校擅长于进行理论研究,提高学生的学术素养,丰富学生的法学思想,夯实学生的理论功底。这一局面对我国的法学教育来说是一件幸事,这种教学目标对提升法学教育层次具有积极的作用。但与此同时,其使学生很少能够在学习过程中接触到法律应用的实际运作,无法形成法律应用思维和相关应用技巧与能力。简言之,现行目标定位之下,法学教育与法律职业能力培养基本脱节、教育目标定位与司法考试价值去向之间产生矛盾。

(二)我国现行法学本科课堂教学模式不太符合司法考试

众所周知,法律科学作为一门独特的学问,具有独特的语言、思维方式和博大精深的知识体系,法律科学的这一特点决定了在法学教育中课堂讲授具有非常重要的地位。就法律从业者而言,良好的法律职业道德品德和法律职业能力,都建立在雄厚的法学理论知识和职业训练基础上。在法学教育中,理论教学对实践具有指导意义,没有系统的理论教学,实践就失去了根基。但与此同时,作为一门具有极强专业色彩的职业,法律专业要求从业者应具备相应的实践知识和技能。我国现行的法学本科课堂教学,是一种学科教学,也可称为通识教育,多年来承继重理论轻实务的传统,所开设的课程偏向于法学理论,不重视法律知识的具体运用。首先,从教师在课堂上所讲的内容来看,大多数教师认为在课堂上需讲的是法学各学科的知识体系,法律实务问题只是个法律技能的操作问题,很容易掌握,无须在课堂上讲授,基于这样的观念,他们在课堂上主要以解释概念、注释条文、阐述理论为主,教学概念化、教条化和形式化的色彩过于浓厚,学生在接触法学教育时,往往是将法律当做一种科学知识来学习,就如同学习历史、哲学和文学一样,强调的是基本概念和基本知识的传授和学习方法的掌握,对司法实务知之甚少。

这种教学虽然使学生拥有比较扎实的法律知识,而且学生能够在某个法学专题领域长篇大论,但却使其很难运用所学专业知识来解决实践中的一些简单法律问题。这一情况充分,我国现在的法学本科教育主要是以法学理论知识为重,并且过于强调法律知识的传授、法学人文修养和学术精神的培养等,而对法律知识的实际运用不太重视。这样,法学教育局限在高等学校内部,有些学校认为法学教育纯粹是自己的事,与法律职业界的联系甚少。这种传统的法学教学模式将课堂讲授这一环节凝固化,课堂上理论教学过多,过于强调知识的灌输和纯理论的探讨,讨论式教学、案例式教学、启发式教学等其他教学方法运用过少,忽视职业素养和职业能力的培养、忽视分析及处理实际法律案件和纠纷的能力的培养。相反,司法考试,从其内容看,比较注重考察考生对与司法实务密切相关的法律知识或司法解释的理解力,从考试的方式看,则比较多地考察考生对有关法条和司法解释条款的记忆力和实际运用能力。我国现行法学本科教学模式的这种不合理性与滞后性是导致其与司法考试脱节并不兼容的重要原因之一。

(三)现行法学本科课程设计与司法考试科目之间存在一定差异

我国教育部确定了法学本科专业必须开设的14门法学核心课程,其包括法理学、法律史、宪法学、行政法与行政诉讼法学、民法学、商法学、知识产权法学、经济法学、刑法学、刑事诉讼法学、民事诉讼法学、国际法学、国际私法学以及国际经济法学等。这些法学核心课程涵盖了我国法律体系的主体,学生通过学习这些核心课程基本上能够搭建完备的法律知识体系。国家司法考试的内容范围不仅包括了这些核心课程外,还包括了与法律职业有关的现行法律法规和法律职业道德规范等。从这点看,法学本科教育核心课程与司法考试科目范围基本上相吻合。

然而实践中,各个学校在核心课程之外还开设了大量的选修课。这些选修课中很多不是本科学生所需要学习的,如外国刑法、比较行政法等完全可以取消;很多选修课和其他课程内容重复,如开设了民法总论和物权法,再单独开设担保法全无必要。这样下来,核心课程的核心地位得不到保证,其课时被大量挤占。此外,给法学本科生的课程安排顺序上存在一些不合理的问题,其中,最典型的是法理学课程的安排。从我国各高校法学本科专业的课程安排情况来看,绝大多数学校将法理学课程安排在大学一年级阶段,这样,刚从高中毕业进入大学的学生,在不知法律为何物的情况下,就开始接触法理学,在抽象的理论学习过程中就出现厌学情绪。这一情况说明,给法学本科生安排课程时应充分考虑课程的性质、难易度、学生的接受能力等。例如,在专业课程的安排上,应将民法学、刑法学、诉讼法学等实践性较强,学生容易接受的课程安排在前,而法理学、法制史等理论性强、实践性特点较小的课程安排在后。从司法考试的考查内容来看,考试的大多数内容涉及到刑法、民法、刑诉法、民诉法、行政法与行政诉讼法等课程,这些课程的所占分值比例也较大,而其它课程所占分值较少,有的只占一、两分,甚至有的内容多年不考。

二、司法考试背景下的法学本科教学改革建议

国家司法考试对我国法学本科教育的影响是不可避免的,其对法学本科教育的导向作用也是必然的。司法考试对法学本科教育的导向作用主要是通过引导本科教育的课程设计、培养方法革新、影响教学内容、提高学生能力来实现。

(一)应合理确定法学本科人才的培养目标和培养模式

培养什么类型的人才是任何高等教育的核心问题。法律职业对法学教育总是发挥着决定性的影响和作用,它不仅决定了法律教育的培养目标、主要任务和发展方向,而且还必然对教学内容、教学方法和法律人才的培养过程发挥重要的引导作用。在当今社会中,法律职业是一种高度专业化的职业,它在长期的发展过程中,形成了一整套包括法律思想、学术流派、价值标准和各种制度规定在内的法律知识体系。就法学学科的本质而言,它是一门实践性和应用性很强的学科,因此,法学本科教育不仅是以知识的获取为目标,而主要是以获得法律职业专业能力为目标。

从这点看,法学本科教育应该属于种职业教育,法学本科教育应该以培养具备扎实的理论基础、较高的心理素质和较强的适应能力的应用型法律人才为培养目标。同样,司法考试作为一种职业考试,其向法学教育转达这样的信息,即法学本科教育是应用教育,其不仅要使受教育者掌握专门的、相对抽象的知识体系和法律精神,而且要具备特定的法律职业思维、技能,必须以培养应用型人才为主。基于这点,我国法学本科教育的职能应该是使学生获得更多法学理论知识的同时,使其具备能够从事法律职业的能力和素质。法学本科教育的这种职能与司法考试制度的设计目标是一致的。

(二)优化课程设置,建构与国家司法考试相适应的法律知识体系

国家司法考试的内容主要涉及理论法学和应用法学、现行法律法规、法律实务和法律职业道德等方面,考试科目都是以14法学本科专业的14门核心课程为主体的,并且与本科教育的重点相一致。针对司法考试的这一特点,法学本科教育应该将其侧重点放在以上核心课程的教学上,尤其是其教学内容必须包含现行法律法规和法律事务的讲授,教师在上课时,有针对性、有重点地对司法考试内容涉及的核心内容进行讲授。这不仅不违反法学教育的学科属性,反而为更高层次人才的培养打下坚实的基础。为此,在法学本科课程的具体安排应适当与国家司法考试相适应。例如,先安排民法学、刑法学、诉讼法等应用课程,而理论法学安排在应用法学之后。因为这三门课程中,民法、刑法决定了公、私法两种不同的法律思维模式,诉讼法奠定了程序正义的理念,这些部门法的理论本身就是法律的基础理论,很多概念、术语、原则等在其他法律中还会反复出现,学生在有了较为具体的认识之后再学法理学等理论法学,更易于理解,知识才能一步升华和贯通。

此外,针对司法考试科目范围,应增加《法律职业概论》和《法律职业道德》等课程。这些课程的安排有助于学生对自己将来从事的职业有清楚的认识,进行职业规划,激发学习兴趣。不过,针对我国目前师资结构单一,教师缺乏实践经验的问题,上这些课程时,如果条件允许的话,可以安排司法机关的资深法官、检察官或者律师等到课堂来给学生进行专题讲座。此外,学生到大学四年级时,针对学生的考试需要,还可以给学生安排有关司法考试的专题讲座,就司法考试的内容体系,考生所具备的能力和学习方法等,给学生进行介绍,让学生正确、详细地认识司法考试。

(三)改进课堂教学方法,使其适应司法考试目的

法律科学的本质决定了课堂教学必须与活生生的司法实践紧密相连。在当今中国,法治建设迅猛发展,国家在加快各方面的立法进程,社会主义法律体系不断完善,各种法律法规和司法解释的数量也日益增多,因经济和社会的快速发展而涌现出的法律问题也日益增多。这一情况说明,法学专业学生在大学学习阶段需要学习的法学知识也不断增多,有时候,学生有时候还没有学完一部法律的相关知识就出现这部法律被废止或者被大幅度修改的情况。对于即将成为法律人的人来说,要想在竞争越来越激烈、法律事务纷繁复杂的社会环境中占据一席之地的前提不仅是要具备较高的法学理论素养,而且还要熟悉和系统地掌握相关法律知识和法律事务。传统法学本科教育的最大缺点之一就是过于重视法学理论的培养,教师给学生提供的信息也仅限于抽象的理论和概念。这就导致法学教育的知识面过窄,信息量不足,不能适应社会对法学教育的要求。

国家设立司法考试制度就是为社会挑选出足以为这个社会“定争止分”的法律工作者,而不是选拔什么“哲学大师”、“思想家”等纯碎的理论工作者,这说明司法考试的内容以现行法律法规为纲,考察重点为法学基础知识和处理实践问题的能力,考察范围也比较广泛和细致。针对司法考试的这一特点,高校法学院系必须充分认识司法考试的性质和目的,不断地改革其课堂教学工作中的不足,使课堂教学的方法和内容与司法考试的目的适当相符合。就法学专业教师而言,衡量其课堂教学水平高低时,不仅要看其是否重视采用最新版的教科书,而且还要看其能否将国家颁布的新法律法规的内容和司法实践中出现的新问题以及法学理论发展的最新成果引入课堂来。具体而言,法学专业教师在备课时,必须了解与司法考试相关的信息,并在上课时,可以通过课堂讨论,案例教学等方法,将相关信息传达给学生。其中,案例教学有益于学生法律思维的培养,因此在基础理论课程之后开设专门的案例分析课程是十分必要的。案例讨论课应当涵盖民法、刑法、行政法等领域,具体做法上,教师首先应给学生提供案例让其课后研读,然后在课堂上讨论分析。通过课堂上教师与学生的双向讨论可以激发学生的思考,增强由事实推论法律的能力。

(四)对现行法学本科专业考试制度进行合理改进,使其与司法考试适当相适应

对现行法学本科专业考试进行改革的重点就是使其与国家司法考试的要求与目标相符合,实现法学本科专业考试与国家司法考试的合理对接。当前,我国司法考试的低通过率一方面反映出高校法学本科毕业生对司法考试试题的不适应,另一方面也反映出学校对学生训练程度的不够,考试难度也较低,学生容易过关。从当前我国各高校法学院系的情况来看,大多数学校并未实行严格的教考分开制度,一般情况下,到期末时,任课教师自己出题,自己评卷。在有的学校,学生的考试通过率作为教师教学效果的重要标准来看待,因此,有的任课老师为了考虑到自己的教学效果达标,其试题难度一般不大,学生只须在临考前背笔记就能够通过考试,甚至平时听课不认真的学生也能通过考前突击背笔记顺利过关,这样,几年下来,学生只要通过学校要求的所有课程考试,就可以顺利拿到毕业证书。

而国家统一司法考试作为我国目前难度较高的职业考试,其要求考生对法学各科基本知识的掌握要广博,为此,考生必须根据指定的大纲、教材和参考书,全面而详尽地备考,对于指定大纲的任何知识点,都不能抱有丝毫侥幸心理。在此种情形下,高校法学院系如果仍然沿袭陈旧的考试模式,其不仅不利于提高学生的学习积极性和主动性,而且还会直接影响学生将来的司法考试成绩。基于这点,笔者建议,各高校必须对现行法学本科专业考试制度进行合理改进,在适当提高考试难度的同时,应突出试卷的分析性、灵活性和应用性特点,应切实落实教考分开制度,要严格把握学生的及格率,从而使本科期末考试制度与国家统一司法考试制度相接轨,使其成为司法考试的演练题。

(五)加强高校法学专业师资队伍建设,建立起一支既懂法学理论,又通法律实务的教师队伍

就高校学生而言,教师所具备的修养和素质在一定程度上影响着其所培养的学生的素质。长期以来,由于种种原因,我国高校法学院系普遍存在着教师队伍封闭化,很少参与司法实务,缺乏实践经验的情况,这一情况不仅导致了法学教师的理论研究与司法实践之间的严重脱节,而且还影响了其课堂教学的效果,甚至还影响了学生的司法考试成绩。司法考试作为一种职业考试,其不仅考察考生是否掌握丰富的法律知识,而且还重点考察考生对法律的实际运用能力,司法考试的这一特点要求高校法学专业教师不仅要具备扎实的法学理论功底,而且还要具有较强的理论联系实际、运用法学知识分析具体问题的能力。

基于这点,有必要造就一支既拥有扎实的法学理论修养,又具备较高的法律职业基本素质和实践经验的法学教师队伍,进而在教学过程中通过教师的这些特点,优化教学内容,使学生耳濡目染,提高学生运用理论知识来分析和解决法律题和积极应对司法考试的能力。为此,各高校有必要在学校和各级司法机关之间建立起行之有效的知识沟通机制。比如,应支持和鼓励法学专业教师在不影响正常教学工作的情况下在外面从事兼职律师、公司企业单位担任法律顾问、在司法机关担任人民陪审员等。此外,还可以从司法机关或者律师事务所聘请优秀的法律职业人员到高校法学院系来开展授课或专题讲座等活动。

摘 要 法律信仰作为法治国家的精神基础在依法治国的当今无疑意义重大,本文通过对法律信仰和良法概念的界定、什么样的法律才能被信仰的阐述,阐释了良法在法律信仰形成中的作用。

关键词 法律信仰 良法 作用

一、前言

依法治国作为我国的基本治国方略已经有十二年之久,为了实现依法治国的理想图景,我国已基本建立了社会主义法律体系,社会主义各项事业基本有法可依。虽然有法,但法律在实践当中权大于法、人大于法、以言代法、以权废法的现象比比皆是,为什么会出现这种情况?归根到底是法律不被信仰,如果法律不被信仰,与一纸具文无异,就似伯尔曼所说:“法律必须被信仰,否则它将形同虚设①。”法律作为信仰的唯一对象在培养法律信仰中具有不可替代的作用。但是,我们究竟要信仰什么样的法律?良法作为一种有别于恶法的良善之法应作为法律信仰的当然对象。本文正是以良法在法律信仰形成中的重要性为理论基础,通过以下逻辑来分析良法的这种重要性:法律信仰是依法治国方略的精神基础,这种精神基础又是如何形成的?法律作为法律信仰的唯一对象对法律信仰的形成起到了关键性作用,那什么样的法律才会被信仰呢?价值合理、规范合理、体制合理、程序合理的良善之法应成为法律信仰的对象②。

二、法律信仰与良法概念界定

(一)法律信仰

法律信仰一词在《辞海》中并没有针对性的解释,只有对信仰的'解释为:“信仰是对某种宗教,或对某种主义极度信服和尊重,并以之为行动的准则③。”谢晖教授认为“法律信仰是两个方面的有机统一:一方面是主体以坚定的法律信念为前提并在其支配下把法律规则作为其行为准则;另一方面是主体在严格的法律规则支配下的活动④。”由此,笔者认为法律信仰是指社会主体对法律的信服和尊重,并将这种信服和尊重的心理状态转化为行为准则的过程。法律信仰是一个动态的过程,而非静止不动的,是包括心理状态和行为过程的有机统一。也就是说,法律信仰不仅存在于理论上,而且践行于法治实践中。

(二)良法

良法是与恶法相对应的法哲学范畴,是一个广泛且不断发展的概念,它包括法的实质良善性和形式良善性两个不可分割的方面。要对良法下个确切的概念不容易,可从良法的标准来探讨良法的概念。李龙教授主编的《良法论》一书认为良法的基本标准是:价值合理性、规范合理性、体制合理性、程序合理性⑤。笔者认为,良法应从应然角度考虑,良法应是实质良善和形式良善的有机统一,由此,法律应当是怎样的,而非法律实然或已然是怎样的。价值合理性应是良法的灵魂,规范合理性、体制合理性、程序合理性都是为了实现良法的价值合理性服务的。因此,良法应是符合自然、社会、人类发展规律的,能够满足主体享有最一般人权、公平正义的,并能为大多数独立社会主体所信奉和行使的准则。

三、法律是法律信仰的唯一对象

法律信仰作为信仰的一种,其信服和尊重的准则当且仅当是法律,而不能是诸如权力、教义、风俗习惯之类的对象,如果法律信仰除法律之外还有其他对象,那就不是法律信仰,也培养不出法律信仰。法律的三品性“自由――人权性、效用――利益性、保障――救济性”是法律成为法律信仰对象的内在因素⑥。此外,规范的至上性是法律成为法律信仰对象的前提条件⑦。正是因为法律保障人权、救济权利、实现利益的特性及其至上性,确定了法律是法律信仰的唯一对象。

四、什么样的法律才会被信仰

依法治国的前提是有法可依,只有建立并不断完善法律体系才能为依法治国提供法律基础,而法律被信仰是依法治国的精神基础,只有法律真正为社会主体所尊崇和行使才能实现法治,但是并不是只要是法律就一定会被信仰,还要看这种法律是否具有价值合理、规范合理、体制合理、程序合理等特性,是否能够保障人权、救济权利、实现利益,是否能够体现法律的应然性(公平正义性),即法律应是良善之法,是为良法。

五、良法对法律信仰形成的作用

根据谢晖教授将法律信仰分为法律信念和在法律信念支配下的活动两方面来看⑧,良法对法律信仰形成的作用可通过以下两方面来实现:1.良法对法律信念形成的作用。法律信念是一个有关个体主观心理的概念,内在包涵着个体对法律的信服和尊崇,并把这种信服和尊崇内化为一种恒定的意念,而这种信服和尊崇的前提是法律可以实现主体的某种利益。良法因其效用-利益性、保障-救济性、自由-人权性,使其具备被信仰的价值基础;2.良法对法律实践的作用。法律实践的前提是有法可依,而这个法的良善性决定了法律实践的有效性,法律的有效实行是法律实践的应有之义。法律的善恶决定了人们对其信仰的最基本的逻辑起点和价值基础,只有善法――以人权保障为宗旨的法律,才能获得社会主体的普遍认同并加以普遍遵守,法律的良好实施才能促使人们去信服和尊崇法律,法律信仰才能形成。

六、结语

法律信仰在依法治国的当今无疑是非常重要的,但要真正让法律成为普通民众的信仰,首先法律应是良善之法,且应有效实施,法条具文的泛滥,除了带来种种社会成本,还会阻碍法律人职业自律,而法律人职业素质的降低,无疑会鼓励人们在法制外另辟渠道,解决纠纷维护权益,即求助于私力救助。因此,法律不仅在制定过程中要不断向良法靠近,而且制定出来的良法要得到有效的实施,这样才能为民众提供法律榜样,使民众信服法律,将法律内化为信念,从而信仰法律。

注释:

①[美]伯尔曼.法律与宗教.生活读书新知三联书店.1991:28.

②李龙.良法论.武汉大学出版社.2001:71-72.

③辞海.上海辞书出版社.1979:565.

④谢晖.法律信仰的理念与基础.山东人民出版社.1997:15.

⑤李龙.良法论.武汉大学出版社.2001:71-72.

⑥钟明霞,范进学.试论法律信仰的若干问题.中国法学.1998(2).

⑦谢菲.小议形成法律信仰的前提条件和经济基础.律师世界.2002(7).

⑧谢晖.法律信仰的理念与基础.山东人民出版社.1997:15.

法学专业毕业论文参考文献范文

法律是保护我们安全的重要内容,存在我们生活的方方面面。下面是我带来的关于法律8000字 毕业 论文的内容,欢迎阅读参考!法律8000字毕业论文篇1:《浅谈法律信仰形成的法律基础》 摘 要 法律信仰作为法治国家的精神基础在依法治国的当今无疑意义重大,本文通过对法律信仰和良法概念的界定、什么样的法律才能被信仰的阐述,阐释了良法在法律信仰形成中的作用。 关键词 法律信仰 良法 作用 一、前言 依法治国作为我国的基本治国方略已经有十二年之久,为了实现依法治国的理想图景,我国已基本建立了社会主义法律体系,社会主义各项事业基本有法可依。虽然有法,但法律在实践当中权大于法、人大于法、以言代法、以权废法的现象比比皆是,为什么会出现这种情况?归根到底是法律不被信仰,如果法律不被信仰,与一纸具文无异,就似伯尔曼所说:“法律必须被信仰,否则它将形同虚设①。”法律作为信仰的唯一对象在培养法律信仰中具有不可替代的作用。但是,我们究竟要信仰什么样的法律?良法作为一种有别于恶法的良善之法应作为法律信仰的当然对象。本文正是以良法在法律信仰形成中的重要性为理论基础,通过以下逻辑来分析良法的这种重要性:法律信仰是依法治国方略的精神基础,这种精神基础又是如何形成的?法律作为法律信仰的唯一对象对法律信仰的形成起到了关键性作用,那什么样的法律才会被信仰呢?价值合理、规范合理、体制合理、程序合理的良善之法应成为法律信仰的对象②。 二、法律信仰与良法概念界定 (一)法律信仰 法律信仰一词在《辞海》中并没有针对性的解释,只有对信仰的解释为:“信仰是对某种宗教,或对某种主义极度信服和尊重,并以之为行动的准则③。”谢晖教授认为“法律信仰是两个方面的有机统一:一方面是主体以坚定的法律信念为前提并在其支配下把法律规则作为其行为准则;另一方面是主体在严格的法律规则支配下的活动④。”由此,笔者认为法律信仰是指社会主体对法律的信服和尊重,并将这种信服和尊重的心理状态转化为行为准则的过程。法律信仰是一个动态的过程,而非静止不动的,是包括心理状态和行为过程的有机统一。也就是说,法律信仰不仅存在于理论上,而且践行于法治实践中。 (二)良法 良法是与恶法相对应的法哲学范畴,是一个广泛且不断发展的概念,它包括法的实质良善性和形式良善性两个不可分割的方面。要对良法下个确切的概念不容易,可从良法的标准来探讨良法的概念。李龙教授主编的《良法论》一书认为良法的基本标准是:价值合理性、规范合理性、体制合理性、程序合理性⑤。笔者认为,良法应从应然角度考虑,良法应是实质良善和形式良善的有机统一,由此,法律应当是怎样的,而非法律实然或已然是怎样的。价值合理性应是良法的灵魂,规范合理性、体制合理性、程序合理性都是为了实现良法的价值合理性服务的。因此,良法应是符合自然、社会、人类发展规律的,能够满足主体享有最一般人权、公平正义的,并能为大多数独立社会主体所信奉和行使的准则。 三、法律是法律信仰的唯一对象 法律信仰作为信仰的一种,其信服和尊重的准则当且仅当是法律,而不能是诸如权力、教义、风俗习惯之类的对象,如果法律信仰除法律之外还有其他对象,那就不是法律信仰,也培养不出法律信仰。法律的三品性“自由――人权性、效用――利益性、保障――救济性”是法律成为法律信仰对象的内在因素⑥。此外,规范的至上性是法律成为法律信仰对象的前提条件⑦。正是因为法律保障人权、救济权利、实现利益的特性及其至上性,确定了法律是法律信仰的唯一对象。 四、什么样的法律才会被信仰 依法治国的前提是有法可依,只有建立并不断完善法律体系才能为依法治国提供法律基础,而法律被信仰是依法治国的精神基础,只有法律真正为社会主体所尊崇和行使才能实现法治,但是并不是只要是法律就一定会被信仰,还要看这种法律是否具有价值合理、规范合理、体制合理、程序合理等特性,是否能够保障人权、救济权利、实现利益,是否能够体现法律的应然性(公平正义性),即法律应是良善之法,是为良法。 五、良法对法律信仰形成的作用 根据谢晖教授将法律信仰分为法律信念和在法律信念支配下的活动两方面来看⑧,良法对法律信仰形成的作用可通过以下两方面来实现:1.良法对法律信念形成的作用。法律信念是一个有关个体主观心理的概念,内在包涵着个体对法律的信服和尊崇,并把这种信服和尊崇内化为一种恒定的意念,而这种信服和尊崇的前提是法律可以实现主体的某种利益。良法因其效用-利益性、保障-救济性、自由-人权性,使其具备被信仰的价值基础;2.良法对法律实践的作用。法律实践的前提是有法可依,而这个法的良善性决定了法律实践的有效性,法律的有效实行是法律实践的应有之义。法律的善恶决定了人们对其信仰的最基本的逻辑起点和价值基础,只有善法――以人权保障为宗旨的法律,才能获得社会主体的普遍认同并加以普遍遵守,法律的良好实施才能促使人们去信服和尊崇法律,法律信仰才能形成。 六、结语 法律信仰在依法治国的当今无疑是非常重要的,但要真正让法律成为普通民众的信仰,首先法律应是良善之法,且应有效实施,法条具文的泛滥,除了带来种种社会成本,还会阻碍法律人职业自律,而法律人职业素质的降低,无疑会鼓励人们在法制外另辟 渠道 ,解决纠纷维护权益,即求助于私力救助。因此,法律不仅在制定过程中要不断向良法靠近,而且制定出来的良法要得到有效的实施,这样才能为民众提供法律榜样,使民众信服法律,将法律内化为信念,从而信仰法律。 注释: ①[美]伯尔曼.法律与宗教.生活•读书•新知三联书店.1991:28. ②李龙.良法论.武汉大学出版社.2001:71-72. ③辞海.上海辞书出版社.1979:565. ④谢晖.法律信仰的理念与基础.山东人民出版社.1997:15. ⑤李龙.良法论.武汉大学出版社.2001:71-72. ⑥钟明霞,范进学.试论法律信仰的若干问题.中国法学.1998(2). ⑦谢菲.小议形成法律信仰的前提条件和经济基础.律师世界.2002(7). ⑧谢晖.法律信仰的理念与基础.山东人民出版社.1997:15. 法律8000字毕业论文篇2:《浅谈 保险 法律道德风险的法律防范》 摘 要 保险在我国社会中已经被越来越多的民众所重视,在保险法律关系实践中也出现了相当多的司法案例。本文首先分析了保险活动中法律道德风险的表现形式及产生原因,并对我国《保险法》在防范保险道德风险上存在的缺陷分析,从法律人的角度,对我国保险法的制定和修改提出建设性的意见。 关键词 保险 道德风险 保险道德 一、保险道德风险的表现形式及产生原因 (一)保险道德风险的基本概念 道德风险是指与人的品德有关的无形因素,即是指由于个人不诚实、不正直或不轨企图,促使风险事故的发生或扩大,以致引起社会财富损毁和人身伤亡的原因和条件。 道德风险以前主要存在于经济领域,但是近年来随着保险领域的不断扩大,加之保险制度自身特点和相关法律法规的不健全,道德风险越来越广泛的存在于保险领域,保险道德风险成为保险业中一个特有的术语。 “保险道德风险”是指通过投保获取不正当利益的一种精神或心理状态,即投保人为了谋取保险金赔偿或给付而投保,通过促成或制造保险事故而取保险金的危险。 本文认为保险道德风险的主体除了投保人外,还应该包括被保险人和受益人。保险道德风险同一般的风险相比,具有自身特点。一般情况下,实际危险是有形的,而保险道德风险是无形的,很难运用保险业的相关法则加以预测,因此比较难以加以识别。 保险制度的基本功能在于分散危险和补偿损失,但是人为的保险道德风险却造成保险机制的非正常运转,因此有必要从法律角度寻求防范保险道德风险的具体 措施 ,以求将其发生率尽量降到最低。 (二)保险道德风险的表现形式及产生原因 随着社会的发展,保险道德风险的表现形式越来越多样化,常见的表现形式主要包括以下几种:虚构保险标的;故意制造保险事故;故意违反告知和保证义务;故意编造未曾发生的保险事故。道德风险源于人的自利本性,人们在利益的驱动下,可能做出一些不法行为。加之保险机制的自身特点和相关法律法规的不完善,就导致了保险道德风险的广泛存在。保险道德风险的产生原因主要包括以下几点: 1. 保险活动中信息不对称。信息的不对称指在交易双方之间或者所形成合作关系的双方中, 一方拥有另一方所不知的信息,在相互对应的经济人之间不作对称分布的有关某些事件的知识或概率分布。 在社会保险活动中,投保人所了解的保险商品信息都来源于保险人和中介人的介绍。保险人则通过投保人和中介人来掌握保险标的信息。彼此间存在着明显的信息不对称。 2. 逆向选择的存在。所谓逆向选择( adverse selection) 是指事前隐藏信息的行为。保险人与投保人在保险过程中,必须要达到信息的完全对称与知晓,才能签订保险条约。但在现实中,这种绝对知晓与坦白的现象是不存在的,彼此都不能绝对知道对方的形象。因此,投保人在投保时,往往能根据自己的实际情况来选择性的投对自己有利的保险,而并不把这方面的所有情况让保险公司知晓。所以,由于信息的不对称,保险公司总是处于劣势。这样就导致了有些投保人不愿向保险人真实告之被保险人已存在的风险状况,保险人处于被动选择的位置为投保人的行为承担相应风险。 3. 立法对相关利益主体规制不足。人们追求利益的欲望是无止境的,在利益的驱使下,一些人就会做出一些不法行为,表现在保险活动中,就会引发保险道德风险。要想减少甚至消灭保险道德风险,非常重要的一点就是加强对相关主体的规制。正是因为现有立法对保险道德风险的规制不足,对保、诈保等行为惩罚不够,才会造成保险道德风险的广泛存在。 4. 我国保险法仍不完善。我国现在的《保险法》及与其配套的法律法规还不十分健全。存在着保险利益不清晰、归责原则不合理、缺少近因原则的规定等一些立法缺陷。特别是在约束方面,对保险欺诈的惩罚力度不够,客观上纵容了保险道德风险的发生。 因保险活动中信息不对称以及逆向选择而引发保险道德风险,主要还是由于保险法中相关制度不健全造成的。可以通过在保险法中设立和适用相关的原则和制度来加以解决。通过在保险法中规定投保人的如实告知义务并且在保险事故发生后适用过错责任推定制度来让投保人负担举证责任就对解决保险活动中信息不对称与逆向选择问题起到了有效的作用。也可以通过加大对保行为的处惩罚力度来约束各个保险利益主体,防范保险道德风险。所以,归根结底,我们要从立法角度来防范保险道德风险。 二、我国《保险法》在防范保险道德风险上的缺陷 (一)保险利益不清晰 保险利益原则对防范保险道德风险具有重要的意义,但是我国保险法对保险利益的法律规定却并不清晰。特别是对保险利益应该存在于何人何时,并未作详细的规定。 保险利益应该归于于何人,大多数国家规定为被保险人,而我国《保险法》规定为投保人。我认为,在财产保险合同中,被保险人与保险标的之间具有更明确的保险利益。因为,假如被保险人与保险标间不存在保险利益,其又为合同受益人,那么保险标的发生损失时,不仅不会对其利益造成损害,反而为其带来利益。这样以来便容易引发被保险人的道德风险。 (二) 缺少近因原则的规定 我国《保险法》只是在相关条文中体现了近因原则的精神而无明文规定。我国《保险法》第二十三条至第二十五条规定:“投保人、被保险人或者受益人在保险事故发生后应当向保险人提供与确认保险事故的性质、原因、损失程度有关的证明资料。保险人应当及时予以核定,对属于保险责任的,履行保险责任;对不属于保险责任的,应当向被保险人或者受益人发出拒绝赔偿或拒绝给付保险金的通知”。近因原则是确认保险人之保险责任的主要依据。正确认定近因,对防范保险道德风险有重要的意义。在《保险法》中增加关于近因原则及其适用标准的明确规定是十分必要的。 (三) 归责原则不妥当 按照保险的一般规则,保险责任的归责原则适用无过错责任原则:不考虑行为人有无过错,或说行为人有无过错对民事责任的构成和承担不产生影响。 就保险领域来说,就是基于保险合同的约定,在保险事故发生后,如果发生该事故的原因属于承保范围内的原因,那么保险人就必须承担保险责任。而不必考虑该事故是否是由投保人、被保险人或受益人的过错造成。 无过错责任归责原则能使因保险事故遭受的损失得到及时的赔偿,有利于保护投保人等的利益。但由于保险活动中的信息不对称,在保险事故发生后,保险人并不能及时准确的获得事故的有关证明和资料,这样,对于保险人来说,证明投保人等是否存在故意是十分困难的。在此情况下,无过错归责原则的适用客观上加重了保险人的负担,增加了保险道德风险发生的危险。 (四) 对保等相关行为的惩罚力度不足 《保险法》中投保人、被保险人和受益人在实施了保等行为后,主要承担的是违约的合同责任。“利益与风险相当”是一句古老的法谚,它指的是获得一定的利益必须负担相当的风险,如果利益大于风险,则必然会导致不法行为的产生。实施保等行为后所承担的责任远远小于通过保行为所获取的利益,必然会引发道德风险。另外,如今保险道德风险在保险领域广泛存在的现实说明,仅让他们承担违约责任是不足以防范保险道德风险的。所以《保险法》有必要加大对保、诈保行为的惩罚力度。 三、 防范保险道德风险的立法建议 (一) 进一步明晰保险利益 “无利益者无保险”,保险利益对保险道德风险防范的意义自不待言。保险利益具体明确,可以避免投保人利用对保险利益的不同理解而利用保险道德风险。 由《保险法》第二十二条规定可以看出,真正有权在保险事故发生时领取保险金的是被保险人,而非投标人。而《保险法》第十二条规定:“投保人对保险标的应当具有保险利益”。可见,《保险法》第十二条同第二十二条的规定明显不一致。 保险利益存在于何时,根据《保险法》第十二条的规定,可见与保险合同订立时应当具有保险利益。根据英美保险法通例,保险利益存在于何时因险种不同而不同。财产保险合同与人身保险合同分别具有补偿性和给付性特点,决定着保险利益原则在适用过程中的时间限制不尽相同。其中,对财产保险合同而言,一般要求从投保时至保险事故发生时应当始终对于保险标的具有保险利益。与此不同,保险利益原则适用于人身保险合同时,仅要求明确一个时间点,至于保险事故发生时是否具有保险利益则在所不论。因此,我国《保险法》应该借鉴英美法的规定,明确保险利益产生于何时。 (二)增加近因原则的相关规定 由于我国《保险法》未明文规定近因原则。应在《保险法》中明确规定近因原则及其适用标准。根据近因原则的要求,认定近因的关键,在于寻找致损的因果关系。 关于近因原则的适用标准,保险界普遍认可的是直接作用论,即将对于致损最直接起着决定作用的原因作为近因。如果保险事故是作为直接原因造成保险标的损失,保险人承担保险责任。如果保险事故并非造成保险标的的损失的直接原因,保险人不承担保险责任。 (三) 适用过错责任推定制度 基于诚实信用原则在保险法中规定投保人的如实告知义务,对解决信息不对称引起的保险合同签订前的逆向选择问题起到了重要作用。但对于信息不对称所引发的保险合同订立后的道德风险该如何解决呢?则依赖于过错责任推定制度。 在保险事故发生后的保险理赔过程中,对保险人来说,想要证明投保人等是否存在故意是十分困难的。而将举证责任的负担通过法律规定合理分配给投保人,可以使其自身受到相应的约束,对于弥补保险人的信息滞后性,防范保险道德风险无疑有所裨益。 例如,对于常见的汽车保案件,由于经常存在投保人与汽修厂联手保,所以更具有隐蔽性,这无疑增加了保险人对案件事实调查的难度,造成联手保畅行无阻。而过错推定责任原则的适用,将举证责任转移给投保人,给投保人增加了举证的负担,势必会增加联手保行为的难度,从而遏制保险道德风险的发生。 (四) 设立惩罚性的损害赔偿制度 惩罚性损害赔偿制度对防范保险道德风险起着重要的作用。首先,通过对保人施加更重的经济赔偿责任来制裁他们的不法行为,更好达到惩罚的目的。同样,通过惩罚也达到了威慑的目的,可以防止道德风险再次发生。其次,这一制度具有补偿功能,在补偿性损害赔偿不足以补偿保险人所遭受的损失时,惩罚性损害赔偿能更好的维护保险人切身利益。再次,惩罚性损害赔偿制度的完善,可以对保险交易起到鼓励作用。同样,这一制度在保险领域适用能够促进保险活动的正常进行,因为它使潜在的保人等认识到遵守保险合同的约定比实施保行为更加合算。 注释: 程婧.保险道德风险的产生及规避.福建金融.2001(5).第37页. 尹田主编.中国保险市场的法律调控.社会科学文献出版社.2000年版.第172页. 张新宝.侵权责任法原理.中国人民大学出版社.2005年版.第35页. 魏建文、邹国雄.论保险道德风险的法律防范.经济师.2002(3).第71页. 参考文献: [1]杨林.遏制保险欺诈.中国保险.2005(8). [2]张欢.中国社会保险逆向选择问题的理论分析与实证研究.管理世界.2006(2). [3]黄海骥.保险信息不对称的表现及影响.保险研究.2003(12). [4]卓志、熊海帆.保险领域逆向选择与道德风险的经济分析.保险理论与实践问题探索.西南 财经 大学出版社.2002年版. 法律8000字毕业论文篇3:《浅谈法律服务在军队政治工作中的作用》 一、引言 随着我国法制化进程的发展和社会主义法律体系的逐步建立,军队的法制建设引人瞩目。其中,法律服务工作的蓬勃开展,直接促进了国家的政策法律在军队中得以更好的落实,这对贯彻中央军委依法治军的方针,保护国家军事利益,维护军队和军人的合法权益意义重大,但是,这只是法律服务工作显而易见的一些作用。其实,对军队来说,法律服务工作作为司法行政工作的重要内容,不仅有利于加强我军的政治建设,发挥我军的政治优势,也在落实依法治军方针、依法管理部队、拓展政治工作职能和形成政治工作合力等领域发挥着作用,从而全面提高战斗力和保证各项任务的完成。 二、法律服务工作与军队政治工作的相互作用 (一)军队政治工作的需求催生了法律服务工作的发展 随着依法治军原则的提出和部队法治建设的需要,具有军队特色的法律服务工作在部队应运而生。1995年5月,《中国人民解放军政治工作条例》将司法行政工作、军队保卫工作、军事审判工作和军事检察工作作为军队政治工作的一个组成部分,而法律服务工作就是其中司法行政工作的重要组成部分;同时《政治工作条例》把“领导司法行政工作、管理律师、公证和法律服务”作为总政治部的重要职责,把领导、负责法律服务工作作为各级政治机关的主要职责之一。这样,在《政治工作条例》这一军队政治工作的权威法规中确立了法律服务工作在政治工作中的法律地位。因此可以看出是军队政治工作的需求催生了法律服务工作的发展,法律服务工作纳入军队政治工作体系中,在实践中有利于加强对法律服务工作的组织领导和健康发展。 (二)法律服务工作的开展促进了政治工作任务的完成 《政治工作条例》明确规定了法律服务工作和政治工作的共同任务是“打击军内违法犯罪和境内外敌对势力、敌对分子的渗透破坏活动,从政治上、组织上纯洁和巩固部队,运用法律手段保护国家利益和军事利益,维护军队和军人的合法权益”。这一任务的确定,是由法律服务工作本身的工作性质决定的。律师工作、公证工作和基层法律咨询工作,从法律角度为部队建设提供各项服务,适应部队建设需要,促进部队的全面建设。这些任务与政治工作中任务的方向是一致的。因此,军队政治工作中不能缺少法律服务工作,法律服务工作对加强军队政治工作,实现政治工作任务具有很重要的意义和作用。 三、法律服务工作在军队政治工作中的作用机制 (一)开启法律服务工作,加强军队政治建设 过去,我军的法律服务工作是潜在的,没有明确的组织机构和专业的法律队伍,也没有明确的人员职责分工。出现了法律问题,有了法律服务需求,则由保卫、组织、干部、宣传等部门办理。这些法律问题体现在为首长和机关提供法律咨询,为官兵涉法问题提供解答官兵,协调处理军地纠纷,参与诉讼和调解以及法制宣传 教育 等。依法治国和依法治军方针的贯彻,法律已经涉及国家和军队生活的方方面面。单纯的依靠行政手段和途径,单靠组织、干部、宣传、保卫等部门的工作已不能满足部队政治建设的需要。只有开启法律服务工作,满足日益增多的涉法问题解决的需求,提高政治工作的有效性,发挥我军政治工作的优势。 (二)加强法律服务工作,落实依法治军方针 依法治军,就是依据法律管理国防和军队建设事业,把国防和军队建设的各个方面,各个环节纳入法制化的轨道。依法治军是军队建设全局性、基础性、长期性工作,中国特色军事法规体系的形成,为依法治军提供了有力支撑。依法治军是一个系统工程,如何才能找到依法开展工作的突破口和切入点?那就是通过法律服务工作。法律服务工作是贯彻实施军事法律法规的重要方面,在依法治军,有效地依法管理部队上发挥着巨大作用。 (三)加强法律服务工作,形成政治工作合力 军队法律服务工作具有独立的工作对象、工作任务和业务范围,相对于政治工作中的保卫、组织、干部、宣传、纪检等工作来说具有独特性。但是,法律服务工作又不是孤立存在的,它和政治工作中的其他业务工作存在相互促进、相互制约的关系,开展得好可以和其他政治工作形成合力。首先,法律服务工作与政治工作中的其他工作存在分工负责、互相配合、互相制约、形成合力的关系。对政治工作是一个很好的充实,又促进了政治工作其他方面工作的开展,形成政治工作合力,更有利于完成政治任务。其次,法律服务工作对纪检、组织、干部、宣传、 文化 工作及群众工作等同样具有促进作用。法律服务工作与其他各项业务工作都能相得益彰,形成合力,将系统论中整体大于部分之和的原理运用到政治工作中,定会更好地搞好政治工作,实现其任务和职能。 (四)做好法律服务工作,加强基层政治工作 政治工作是我军的生命线,在我军的建设和发展中,政治工作占有十分重要的地位,而基层部队的政治工作则是整个政治工作最基本、最具体体现,部队基层政治工作的好坏直接影响部队的战斗力生成,对确保党对军队的绝对领导起到了至关重要的作用。基层政治工作必须做到有法可依,当前,基层政治工作主要依据《军队基层建没纲要》,那么在贯彻这一法规开展基层政治工作的过程中,法律服务工作的重要性就显而易见,法律服务工作要做好《纲要》的宣传教育工作,使基层官兵树立《纲要》就是法规的意识,从而增强贯彻落实纲要的自觉性。因此,法律服务工作应面向基层开展工作,帮助基层搞好依法管理、依法施训、依法理财、依法搞好教育和法律宣传、依法维权等。所以,法律服务工作在加强基层全面建设,加强基层政治工作方面起着重要作用。 四、结束语 总之,军队政治工作的需求催生了法律服务工作的发展,法律服务工作的开展促进了政治工作任务的完成。军队法律服务工作在军队政治工作中发挥非常重要的作用。 猜你喜欢: 1. 法律毕业生论文 2. 法律毕业论文范文大全 3. 法律毕业论文4000字 4. 浅谈法律毕业论文范文 5. 法律本科毕业论文范本 6. 法律毕业论文范本

法律是国家的重要组成部分,法学专业的人才培养也越来越重要。下面是我为大家整理的本科法学 毕业 论文,供大家参考。

[摘要]近代中国私立法律 教育 经历了由严禁到准允的转变,打破了官办法律教育的专制垄断体制,为这一时期法律教育的发展作出了贡献。其从无到有,大量涌现,很快就遍布全国,并在适应社会发展的客观要求中形成了自己的办学理念。其办学理念的时代意义主要包括三个方面:一是办学主体观念的转变;二是教育体制的完备;三是教学内容及形式的改善。在其一波三折的发展历程中,形成了一些可以辨识的价值和特点,启示着我们进一步认识法律教育现代化进程中的若干基本矛盾和基本问题。

【关键词】近代中国;私立法律教育;办学理念;现代化

中国传统教育向来是官学和私学并存,及至近代中国的大学教育仍承袭了这一传统。但近代中国新式法律教育在清末一度是被官办学校所垄断的,后因立宪形势紧迫才开通禁令。就近代中国私立法律教育而言,其经历了由严禁到准允的转变。私立法律教育从无到有,再到大量涌现,并很快遍布全国。虽打破了官办法律教育的专制垄断体制,在近代中国新式法律教育办学主体上增加了一种新形式,是对官办法律教育的一种补充,为这一时期法律教育的发展作出了贡献,但毋庸讳言,由于其发展中呈现出泛滥成灾的趋势,也产生了一些消极的影响。本篇拟以办学理念为视角,探索近代中国私立法律教育的发展,并 总结 其正反两方面的历史 经验 和教训。

一、近代中国私立法律教育的办学理念

近代中国的新式法律教育是伴随着法律制度的变革发展起来的。写作论文在清末法制改革中,为适应社会发展的迫切需要,清政府不得不把法律人才的培养和法制变革紧密结合起来,开始以西方资产阶级法学教育的思想、 方法 来培育法律人才。但在其起始阶段,私立法律教育并未纳入清廷政策的许可范围。1904年的《学务纲要》明令规定:“私学堂禁专习政治法律”。直到1910年清廷才明令准办并推广私立法政学堂的设置。此后,私立法政学堂从无到有到大量涌现,很快就遍布全国,并在适应社会发展的客观要求中形成了自己的办学理念。

第一,以养成专门法政学识,足资应用为宗旨。清末,由官治走向自治,在时人看来,“所有议员自治职员审判官吏,非有法政之素养不足以趋赴事机,需才既众,自宜广加培成以资任使,若专恃官立学堂为途未免稍狭”,需要另辟办学 渠道 、扩大办学规模,进而培养大批具有法学专门知识的人才,进入立法、司法、执法和行政部门。也就是在这一背景之下,1910年学部奏议复浙江巡抚折,准予私立学堂专习政治法律。同年,为进一步适应立宪形势发展的需要,学部在改订法政学堂章程的立学总义中.将此前的“以造已仕人员,研精中外法律各具政治知识足资应用为宗旨”,[2]改定为“以养成专门法政学识,足资应用为宗旨”。[3]这一培养宗旨的调整,不仅突破了先前“以造已仕人员”的局限,将招生对象扩大了,而且用“以养成专门法政学识”置换“研精中外法律各具政治知识”,很显然较之前更强调法政学堂教育的应用性。

第二,取法日本法学教育模式,与官办法政学堂整齐戈哇一。在1910年的《学部奏改定法政学堂章程折》中,虽明言“参考各国学制,拟具改订法政学堂章程三十一条”,但无论是其课程体系设置,还是其课程所反映的教学内容大多都蹈袭日本,这一局面及至民初也没有大的改变。为整肃私立法政教育,不仅在此前颁布的《学部奏议复浙抚奏变通部章准予私立学堂专习法致折》中规定,“各科课程、学生入学程度均按照官立法政学堂本科章程办理”,而且在《学部奏改定法政学堂章程折》中又申令,此后京外新开的私立法政学堂,均按照此改定章程办理。

第三,适应时势变化的客观需要,因时制宜调整办学层次和规模。在《学部奏议复浙抚奏变通部章准予私立学堂专习法政折》中,为防范“趋于简易,以滋速成之弊”,明令私立法政学堂“附设别科,惟不得专设别科”。但时隔半年之久,面对当时中学毕业生人数过少,各处法政学堂的正科难以正常开办的实际困境,为应一时之需,学部认为“自应量予变通,准其先设别科,以应急需,俟将来中学堂毕业生渐多,再将别科章程废止,¨做了应时变通的调整。及至民国二年,“各处法政专门学校纷纷添设别科,入学新生,动辄数百。考其内容,大率有专门之名,无专门之实。”学部为遏止流弊的发生,则严令“不得再招考别科新生”。同年,教育部又通咨各省,严令“所有省外私立法政专门学校.非属繁盛商埠、经费充裕、办理合法、不滋流弊者,应请贵民政长酌量情形,饬令停办或改为法政讲习所可也。”通过强化监督管理,关闭了一些条件不合格的私立法政学校。

第四,适当放宽办学地点,使用统编的审定教材。1910年,清廷在解禁私立法政学堂之始,为便于监督,参照日本的做法,将私立法政专门学堂的办学地点限于省会。但时隔不到半年,鉴于“按照光绪三十四年宪政编查馆奏定逐年筹备清单,省城及商埠地方等处各级审判厅须于第三年内一律成立。则通商口岸须用司法人材实与省城同关紧要,自应将私立法政学堂限于省会一节,酌量推广”,规定“凡繁盛商埠及交通便利之地,经费充裕课程完备者,一律准于呈请设立法政学堂,以广造就。”[7]与此同时,学部基于“各国法政之学派别不同,各有系统,必折衷于一是,始可以杜歧趋而崇政体”的判断,拟取京师法政学堂和京师法律学堂的各科讲义,“慎选妥员审定刊行,以资研究而端趋向,庶于制宜通变之中,仍寓划一整齐之意。”[8]在解禁私立法政学堂的同时,设想以颁发统一教材的办法来加以调控。

近代中国私立法律教育的办学理念集中体现了社会转型对新式法律人才的需求,而由于私立法律教育本身是在转型社会矛盾运动中发展起来的,所以在其发展的不同时期,其办学理念自然不可避免地包含着某些它自己无法彻底解决的矛盾,清末民初私立法政教育的畸形繁荣就是其外在的表现。

二、近代中国私立法律教育办学理念的时代意义

任何时代的特定社会的教育,都是这一时代和特定社会的产物。写作毕业论文近代中国私立法律教育也不例外。其办学理念所体现的就是尽可能满足和适应时代和社会的需要。可以说,它既是社会历史发展的产物,也是社会历史发展的构成。近代中国私立法律教育产生和发展不仅仅表现在新式法律教育量的增加和扩展,更体现于其办学理念的时代意义中。具体而言,其办学理念的时代意义主要包括三个方面:一是办学主体观念的转变;二是教育体制的完备;三是教学内容及形式的改善。

在1904年《学务纲要》中,清政府出于对濒危政治统治自救的目的,一方面,肯定了学习外国法律的重要意义,反对那种认为学堂没立政法一科将启自由民权之渐的观点;另一方面,又“害怕学生们可能会反对它而闹事,会蔑视皇帝的权威和不分轻重地一味坚持他们的权利”,极力诋毁人们谈论民权自由,严令“除京师大学堂、各省城官设之高等学堂外,余均宜注重普通实业两途。其私设学堂,概不准讲习政治法律专科,以防空谈妄论之流弊。应由学务大臣咨行各省切实考察禁止”,、法律教育完全官方垄断而排除私人加入。[10]

但在新政浪潮的推动下,法律教育变革的风帆已经高高扬起,没有任何势力能阻止其前进的步伐,转型社会的历史推动着清政府不由自主地进行变革。1907年10月,清廷谕令在中央设资政院不久,又令各省在省会设咨议局,并预筹各府州县议事会。接着,1908年7月22日颁布《咨议局章程》62条和《咨议局议员选举章程》l15条,限令各省于一年内成立咨议局。新政的迅猛发展,要求打破官办法律教育的专制垄断体制,开禁民间法律教育.从而满足社会变革对新式法律人才的广泛需求。为此,1909年浙江巡抚增韫上奏清廷,要求变通部章,准予私立学堂专习法政。1910年,学部奏准“各省私立学堂专习法政,以广教育而重宪政。”[11]自此,近代中国法政教育官方一统的垄断局面彻底被打破,办学主体走向多元化。

清政府由严禁私立学堂专习政治法律,到明令准办并私立法政学堂的设置,这不仅在办学主体上增加了一种新形式,带来了办学主体观念的转变,而且更重要的是办学主体观念一定程度的转变也促进了教育体制的完备,法律教育的布局、层次和结构日趋复杂多样。在私立法政学堂开禁之初,虽规定开办地点应局限于省会,但此后不久,这一规定即被突破,私立法政学堂扩展到包括繁盛商埠及交通便利之地,官办和私立法政学堂迅速地遍布全国。在1913年,仅江苏一省就兴办了15所官办、私立法政大学和法政专门学校,学生数为4742人。其中,私立法政大学和法政专门学校有13所。[12]

为配合法政教育的发展,1910年,学部参考各国学制,拟定了改订法政学堂章程,出台了一整套法政教育的具体规划。分设正科和别科,正科分法律、政治和经济三门,均四年毕业。别科不分门,三年毕业。如因学生过少,正别两科不能同时许设的,准其先办一科。正科学生须在中学堂得有毕业文凭者,经考试录取后,始准入学。别科学生以已仕人员及举、贡、生、监,年在二十五岁以上、品行端正,中学具有根底者,经考试录取后始准入学。每年级学生名额,按照各地方情形酌定,但每级至少在百名左右。[13]列官办法政教育与私立法政教育并重政策的制订,一定程度上扭转了以往法政教育偏狭的局面,推进了法律教育的大发展。

教育体制的完备要求教学内容的相应改善,其努力方向是进一步规范专业教学的课程设置,提升办学层次。自清束至民国,学部(教育部)都与时俱进改革原有课程,增设新课,对于法律门(科)的应设课程作了详细规定。在1910年的《学部奏改定法政学堂章程折》中,其明确规定:“从前所定法政学堂章程,其应修改者,约有三端:一日课程。当订章之际,各种新律均未颁布,故除大清会典、大清律例之外,更无本国法令可供教授。今则宪法大纲、法院编制法、地方自治章程等,均经先后颁行,新刑律亦不日议决,奏请钦定施行,此后法政学堂此项功课,自当以中国法律为主,此应改者一。”在其法律门课程表下又特附注:“民法、商法、诉讼等法,现暂就外国法律比较教授,俟本国法律编订奏行后,即统照本国法律教授。”及至民国,教育部在1912年公布的《专门学校令》中,又首次提出“专门学校以教授高等学术、养成专门人才”的教育宗旨,规定“专门学校学生入学之资格,须在中学校毕业或经试验有同等学力者”,将法政专门学校完全定位为高等学校层次。与此同时,在同年教育部颁布的《法政专门学校规程》十条中,又把法律科的必修课目定为:宪法、行政法、罗马法、刑法、民法、商法、破产法、刑事诉讼法、民事诉讼法、国际公法、国际私法和外国语;把法律科的选修课目定为:刑事政策、法制史、比较法制史、财政学和法理学。此时,法律教育虽仍处于模仿引进阶段,但较之以前课程设计明显趋于成熟。

三、近代中国私立法律教育的历史 反思

在我国传统法律教育向现代法律教育的转型中,近代中国私立法律教育的产生和发展无疑具有十分重要的作用。其一波三折的发展历程形成了一些可以辨识的价值和特点,启示着我们进一步认识法律教育现代化进程中的若干基本矛盾和基本问题。具体而言有:

第一,法律教育不应是政治的简单附庸,不应是服务于短期政治目标的实用工具。教育既有别于政治,写作硕士论文又从属于政治。可以说,任何一个国家的法律教育制度,都不可能游离于这个国家的社会政治制度。近代中国私立法律教育的发展史不仅反映了近代中国法律命运的变迁史,而且也折射出了近代中国政治制度的演变。“新政”之初,在清廷统治者看来,“盖科学皆有实艺,政法易涉空谈,崇实戒虚,最为防患正俗要领”,因而私立法政学堂“概不准讲习政治法律专科,以防空谈妄论之流弊。”一直至1910年,才因立宪政治对新式法律人才的急需而有限开禁。很显然,新式法律教育在近代中国的发展,不单单是教育事业自身发展的结果,政治因素的影响也至为明显。清政府在法律教育发展之初就已把兴办法律教育与政治稳定联系在一起,且服从于政治发展的需要,对法律教育本身的价值和特点重视不够,忽视了其发展的独立性。这就导致近代中国新式法律教育从一开始就染上了政治至上的病毒,并一直隐藏于其肌体中起着不同程度的破坏性作用,严重制约了法政教育的健康发展,使得近代中国新式法律教育在产生的阶段就是个先天不足的畸型儿。近代中国法律教育现代化之所以表现出贫困和幼稚,这可以说是病根之一。

第二,时代落差造成的近代中国法律教育现代化变革,其形式上的模仿并不等于已认识到了西方近代法律教育的真正内涵。由于近代中国法律教育的现代化发展并非是传统社会的自我演进,而是在西方法 文化 与中国传统法文化的冲撞交融中整合而成的,从已经凝固的文化心理、情感和观念出发,中国传统法文化必然对西方法文化产生某种抗阻。在新式法律教育中,往往是封建思想的束缚依然故我,“新式法律教育”培养的只是“本领要新,思想要旧”的“新人才”。以《学部奏议复浙抚奏变通部章准予私立学堂专习法政折》为例,清廷学部就明言:“学术之所宗,必求与政治相应”,“盖君主立宪政体之国,一切法制必择其与国体相宜者然后施行,无杆格之弊,此则讲求法政学者所必应共喻者也。”[15]很显然,中国新教育的主持者并未真正领悟西方近代法律教育的精髓,不过是为消解内忧外患的交相煎迫,运用“以其人之道,还治其人之身”的推证,极力模仿西方法律教育制度而已。这就使得在磨难中产生的近代中国法律教育陷入既丰富多样又肤浅粗糙的困境,最终难以形成一个适合中国国情的严密的法律教育体系。

第三,如果没有一个清晰的价值目标和高昂的教育理想,法律教育发展就会丧失意义和迷失方向。清末民初,为适应国家由专制而走向立宪、进而创共和的形势需要,私立法政学堂从无到有到大量涌现,很快遍布全国,出现了举国学法政的繁荣景象。但其数量的增长和质量的提高并未同步实现。据1913年教育部经过调查后发现,数量众多的私立法政专门学校,多为迎合人们寻找新的入仕之阶而设,“考其内容,大率有专门之名,而无专门之实。创办者视为营业之市场,就学者藉作猎官之途径,弊端百出,殊堪殷忧”,[16]一些私立法政专门学校的办学已完全背离了教育部制订的法政专门学校规程,沦为失去灵魂、见利不见人的“教育工厂”。

第四,私立法政专门学校的畸形繁荣,导致教育设置的结构性失调。私立法政专门学堂自清末设立并推广后,进入民国即在数量上高居不下,写作医学有泛滥成灾之势。黄炎培在《读中华民国最近教育统计》一文中径言:“盖当民国初元,国家乍脱专制而创共和,社会对于政治兴味非常亢进;一时法政学校遍于全国,有以一省城而多至八九校者,其获列于政府统计,仅其一部分耳。”据其在民国二年的调查统计,在江宁、苏州、上海、镇江、清江等五处,即办有13所私立法政专门学校。对此,他大声疾呼:“诸学校之学生,与法政学校之学生较,其数乃不足十之一。”[17]这种私立法政专门学校过度兴旺的发展态势,自然阻碍了此时整个教育体系中门类的协调和均衡的发展,带来法政人才的相对过剩。与此同时,这种畸形的比例又掩盖了另一种不合理的现象。据(1916年8月一l9l7年7月全国专门学校统计表》统计,吉林、黑龙江、安徽、陕西、甘肃和察哈尔等省份,名义上虽已遵照新学制办起了高等教育,但实际上仅仅办了一所法政专门学校,造成地区分布上的严重失衡。这种教育结构发展不合理的现状,必然会对一些地区社会文化的综合发展产生消极的影响,长期以往,将会造成一种恶性循环,带来长久的社会不稳定因素。超级秘书网

第五,在谋求现代化急速发展的后进国家,法律教育必须协调好发展规模与综合国力的关系。清末民初,为满足政治制度由封建帝制到民主共和的人才需求,私立法律教育一哄而上。但此时因综合国力太弱,造成师资、生源、经费、设备和校舍等配套条件都无法跟上。私立法律教育的实际情况是,“大致以各校无基本金,仅恃学费收入,支给校用”,“教员资格不合,学生程度甚差,规则违背部章,教授毫无成绩,学额任意填报,学生来去无常,教习常有缺席,实属办理敷衍”,[18]教育质量毫无保证。1913年,教育部虽通咨各省酌量停办私立法政学校或改办讲习科,但并未起到明显的抑制作用。“以一个法治健全社会的标准衡量,这种局面是极为危险的,因为法学的失误可能导致灾难性的结果”。[19]

平心而论,近代中国私立法律教育对中国法律教育的现代化发展,既有适应和促进的一面,又有制约和滞后的一面。而在此双重效应中,适应大于制约是毋庸置疑的。近代中国私立法律教育中产生的问题,比之官办法律教育的一统局面,总是一大进步。关于这一点,可以从近代中国新式法律教育在社会极其动荡的环境下仍有较大发展的事实中得到证明。可以说,近代中国波涌浪击、多元并争的法律教育浪潮,拓展了中国教育界的视野,促进了中国新式教育的实践和理论的发展。近代中国私立法律教育的产生和发展昭示我们:法律教育制度要在实践中逐步完善,其现代化是一个长期且艰难的历史进程。

参考文献

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[16]教育部通咨各省私立法政专门学校酌量停办或改为讲习科[A]。朱有璃.中国近代学制史料(第3辑上册)[C].上海:华东师范大学出版社,1990:615.

[18]1913年教育部派员察视私立法政之结果[A].朱有璃.中国近代学制史料(第3辑上册)[C].上海:华东师范大学出版社,1990:647.

[19]杨振山.中国法学教育沿革之研究[J].政法论坛.2000,(4)。

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这个简单啊,我这里有一篇现成的,你可以拿去参考下一、引言 大数据技术的发展给科技进步、信息共享、商业发展带来了巨大的变革,社会活动网络化的发展趋势更给予了个人信息丰富的社会价值和经济价值,使它成为对于国家、社会、组织乃至个人都具有重要意义的战略资源。与此同时,与个人信息相关的犯罪活动也呈现出高发态势。2009年《刑法修正案(七)》增设“出售、非法提供公民个人信息罪”和“非法获取公民个人信息罪”。2015年《刑法修正案(九)》将两个罪名整合为“侵犯公民个人信息罪”,并扩大了主体范围,加大了处罚力度。2017年3月20日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《2017年解释》)对侵犯公民个人信息罪的司法适用做出了具体规定。笔者在中国裁判文书网,对判决结果包含“公民个人信息”的刑事一审判决逐年进行检索,2009-2019年间各年份相关判决数如图表 1所示。我国侵犯公民个人信息犯罪的发展可为四个阶段:2009~2012年,此类判决数为零,与个人信息相关的犯罪案件在实践中鲜有发生;2012~2016年,判决数量开始缓速增长,总量尚较少;2016~2017 年判决数量激增 214.6%,呈现出高发态势;2016~2019年,犯罪数量增速放缓。 图表 1作为侵犯公民个人信息犯罪的行为对象,公民个人信息的内涵、范围、判断标准对立法和司法适用具有重要意义。《2017年解释》第1条对其概念做了明确的规定,但实践中对公民个人信息的界定仍存在一些模糊的地方。如,如何把握行踪轨迹信息的范围、如何把握财产信息的范围和如何认定公民个人信息的可识别性等。由此观之,要实现对侵犯公民个人信息罪的准确认定,我们应该对其行为对象的内涵、外延进行深入研究。本文拟对《刑法》二百五十三条“公民个人信息”的界定进行深入分析,希望能对司法实践中该罪的认定提供有益参考。 二、刑法上公民个人信息合理保护限度的设定原则 信息网络时代,我们要在推动信息科技的发展应用和保护公民个人信息安全之间寻求适度的平衡。刑法对公民个人信息的保护力度过小或者过大,都不利于社会的正常发展。笔者认为,应当基于以下三项原则设定公民个人信息刑法保护的合理限度。(一)刑法的谦抑性原则刑法的谦抑性,是指刑法应合理设置处罚的范围与程度,当适用其他法律足以打击某种违法行为、保护相应合法权益时,就不应把该行为规定为犯罪;当适用较轻的制裁方式足以打击某种犯罪、保护相应合法权益时,就不应规定更重的制裁方式。此原则同样是刑法在对侵犯公民个人信息犯罪进行规制时应遵循的首要原则。在我国个人信息保护法律体系尚未健全、前置法缺失的当下,刑法作为最后保障法首先介入个人信息保护领域对侵犯公民个人信息行为进行规制时,要格外注意秉持刑法的谦抑性原则,严格控制打击范围和力度。对于公民个人信息的认定,范围过窄,会导致公民的合法权益得不到应有的保护,不能对侵犯公民个人信息的行为进行有效的打击;范围过宽,则会使刑法打击面过大,导致国家刑罚资源的浪费、刑罚在实践中可操作性的降低,阻碍信息正常的自由流通有违刑法的谦抑性原则。在实践中,较常见的是认定范围过宽的问题,如公民的姓名、性别等基础性个人信息,虽能够在一定程度上识别个人身份,但大多数人并不介意此类个人信息被公开,且即便造成了一定的危害结果,也不必动用刑罚手段,完全可以利用民法、行政法等前置法予以救济。(二)权利保护与信息流通相平衡原则大数据时代,随着信息价值的凸显,个人信息保护与信息流通之间的价值冲突也逐渐凸显。一方面,信息的自由流通给国家、社会、个人都带来了多方面的便利,另一方面,也不可避免地对个人生命和财产安全、社会正常秩序甚至国家安全带来了一定的威胁。科技的进步和社会的需要使得数据的自由流通成为不可逆转的趋势,如何平衡好其与个人权益保护的关系,是运用刑法对侵犯公民个人信息行为进行规制时必须要考虑的问题。个人信息保护不足,则会导致信息流通的过度自由,使公民的人身、财产安全处于危险境地、社会的正常经济秩序遭到破坏;保护过度,则又走入了另一个极端,妨碍了信息正常的自由流通,使社会成员成为一座座“信息孤岛”,全社会也将成为一盘散沙,也将信息化可以带来的巨大经济效益拒之门外。刑法要保护的应当仅仅是具有刑法保护的价值和必要,并且信息主体主动要求保护的个人信息。法的功能之一便是协调各种相互矛盾的利益关系,通过立法和司法,平衡好个人信息权利保护与信息自由流通,才可以实现双赢。应努力构建完备的个人信息保护体系,既做到保障公民人身、财产权利不受侵犯,又可促进信息应有的自由流动,进而推动整个社会的发展与进步。(三)个人利益与公共利益相协调原则个人利益对公共利益做出适当让渡是合理的且必须,因为公共利益往往涉及公共安全与社会秩序,同时也是实现个人利益的保障。但是这种让渡的前提是所换取的公共利益是合法、正当的,并且不会对个人隐私和安全造成不应有的侵害。公共安全是限制公民个人信息的典型事由。政府和司法部门因为社会管理的需要往往会进行一定程度的信息公开,信息网络的发展也使得大数据技术在社会安全管理活动中发挥着越来越重要的作用,但同时也不可避免地涉及到对于公民个人利益边界的触碰,由此产生公共管理需要与个人权益维护之间的冲突。相对于有国家机器做后盾的公权力,公民个人信息安全处于弱势地位,让个人信息的保护跟得上信息化的发展,是我们应该努力的方向。公众人物的个人信息保护是此原则的另一重要体现,王利明教授将公众人物划分为政治性公众人物和社会性公众人物两类。对于前者,可将其个人信息分为两类:一类是与公民监督权或公共利益相关的个人信息,此类个人信息对公共利益做出适当的让步是必须的;另一类是与工作无关的纯个人隐私类信息,由于这部分个人信息与其政治性职务完全无关,所以应受与普通人一样的完全的保护。对于社会性公众人物,其部分个人信息是自己主动或是希望曝光的,其因此可获得相应的交换利益,对于这部分信息,刑法不需要进行保护;也有部分信息,如身高、生日、喜好等虽然被公开,但符合人们对其职业的合理期待,且不会有损信息主体的利益,对于此类信息,也不在刑法保护范围内;但对于这类信息主体的住址、行踪轨迹等个人信息,因实践中有很多狂热的粉丝通过人肉搜索获得明星的住址、行程信息,对明星的个人隐私进行偷窥、偷拍,此类严重影响个人生活安宁和基本权益的行为应当受到刑法的规制。 三、刑法上公民个人信息的概念、特征及相关范畴 (一)公民个人信息的概念“概念是解决法律问题必不可少的工具”。1.“公民”的含义中华人民共和国公民,是指具有我国国籍的人。侵犯公民个人信息犯罪的罪名和罪状中都使用了“公民”一词,对于其含义的一些争议问题,笔者持以下观点:(1)应包括外国籍人和无国籍人从字面上和常理来看,中国刑法中的“公民”似乎应专门指代“中国的公民”。但笔者认为,任何人的个人信息都可以成为该罪的犯罪对象,而不应当把我国刑法对公民个人信息的保护局限于中国公民。第一,刑法一百五十三条采用的并非“中华人民共和国公民个人信息”的表述,而是了“公民个人信息”,对于刑法规范用语的理解和适用,我们不应人为地对其范围进行不必要的限缩,在没有明确指明是中华人民共和国公民的情况下,不应将“公民”限定为中国公民。第二,全球互联互通的信息化时代,将大量外国人、无国籍人的个人信息保护排除在我国刑法之外,会放纵犯罪,造成对外国籍人、无国籍人刑法保护的缺失,这既不合理,也使得实践中同时涉及侵犯中国人和非中国人的个人信息的案件的处理难以操作。第三,刑法分则第三章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”并不限于仅对“中国公民”的保护,也同等地对外国籍人和无国籍人的此类权利进行保护。因此,处于我国刑法第三章的侵犯公民个人信息犯罪的保护对象,也包括外国籍人和无国籍人的个人信息,“我国对中国公民、处在中国境内的外国人和无国 籍人以及遭受中国领域内危害行为侵犯的外国人和无国籍人,一视同仁地提供刑法的保护,不主张有例外。”(2)不应包括死者和法人对于死者,由于其不再具有人格权,所以不能成为刑法上的主体。刑法领域上,正如对尸体的破坏不能构成故意杀人罪一样,对于死者个人信息的侵犯,不应成立侵犯个人信息罪。对死者的个人信息可能涉及的名誉权、财产权,可以由死者的近亲属主张民法上的精神损害赔偿或继承财产来进行保护。对于法人,同样不能成为刑法上公民个人信息的信息主体。一方面,自然人具有人格权,而法人不具有人格权,其只是法律拟制概念,不会受到精神上的损害。另一方面,法人的信息虽然可能具有很大的商业价值和经济效益,但是已有商业秘密等商法领域的规定对其进行保护。因此,法人的信息不适用公民个人信息的保护。2.“个人信息”的含义法学理论上对于公民个人信息的界定主要识别说、关联说和隐私说。识别说,是指将可以识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况作为公民个人信息的关键属性。可识别性根据识别的程度又可以分为两种方式,即通过单个信息就能够直接确认某人身份的直接识别,和通过与其他信息相结合或者通过信息对比分析来识别特定个人的间接识别。学界支持识别说观点的学者大多指的是广义的识别性,既包括直接识别,又包括间接识别。关联说认为所有与特定自然人有关的信息都属于个人信息,包括“个人身份信息、个人财产情况、家庭基本情况、动态行为和个人观点及他人对信息主体的相关评价”。根据关联说的理论,信息只要与主体存在一定的关联性,就属于刑法意义上的公民个人信息。隐私说认为,只有体现个人隐私的才属于法律保障的个人信息内容。隐私说主要由美国学者提倡,主张个人信息是不愿向他人公开,并对他人的知晓有排斥心理的信息。笔者认为,通过识别说对刑法意义上的公民个人信息进行界定最为可取。关联说导致了刑法保护个人信息的范围过分扩大,而隐私说则只将个人信息局限在个人隐私信息的范围内,忽略了不属于个人隐私但同样具有刑法保护价值的个人信息,同时由于对隐私的定义受个人主观影响,所以在实践中难以形成明确的界定标准。相比之下,识别说更为可取,不仅能反应需刑法保护的公民个人信息的根本属性,又具有延展性,能更好的适应随着信息技术的发展而导致的公民个人信息类型的不断增多。且通过梳理我国关于个人信息的立法、司法,识别说的观点贯穿其中。名称 生效年份 对“个人信息”核心属性的界定《全国人大常委会关于加强网络信息保护的决定》 2012年 可识别性、隐私性《关于依惩处侵害公民个人信息犯罪活动的通知》 2013年 可识别性、隐私性《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》 2014年 隐私性《网络安全法》 2016年 可识别性《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》 2017年 可识别性、可反映活动情况图表 2《网络安全法》和《2017年解释》中关于公民个人信息的界定无疑最具权威性。《网络安全法》采用了识别说的观点,将可识别性规定为公民个人信息的核心属性。而后者采用了广义的“可识别性”的概念,既包括狭义可识别性 (识别出特定自然人身份) , 也包括体现特定自然人活动情况。两者之所以采用了不同的表述,是因为《网络安全法》对公民个人信息做了整体而基础性的保护,而《2017年解释》考虑到,作为高度敏感信息的活动情况信息,随着定位技术的不断进步逐渐成为本罪保护的一个重点,因此在采用了狭义的身份识别信息概念的基础之上,增加了对活动情况信息的强调性规定,但其本质仍是应涵括在身份识别信息之内的。所以,应以可识别性作为判断标准对公民个人信息进行界定。(二)公民个人信息的特征刑法意义上的“公民个人信息”体现了其区别于广义上的“公民个人信息”的刑法保护价值。明确刑法领域个人信息的特征,有助于在司法中更好的对个人信息进行认定。1.可识别性这是公民个人信息的本质属性。可识别是指可以通过信息确定特定的自然人的身份,具体包括直接识别和间接识别。直接识别,是指通过单一的信息即可直接指向特定的自然人,如身份证号、指纹、DNA等信息均可与特定自然人一一对应。间接识别,是指需要将某信息与其他信息相结合或者进行对比分析才能确定特定自然人,比如学习经历、工作经历、兴趣爱好等信息均需要与其他信息相结合才能识别出特定的信息主体。2.客观真实性客观真实性是指公民个人信息必须是对信息主体的客观真实的反映,。一方面,主观上的个人信息对特定个人的识别难度极大;另一方面,现行刑法关于侮辱罪或诽谤罪的相关规定足以对此类主观信息进行规制。司法实践中,如何判断信息的客观真实性也是一个重要的问题,如何实现科学、高效鉴别个人信息客观真实性,是司法机关应努力的方向。现有的随机抽样的方法有一定可取性,但不够严谨。笔者认为,可以考虑采取举证责任倒置的方式,若嫌疑人能证明其所侵犯的个人信息不具有客观真实性,则不构成本罪。3.价值性刑法的两大机能是保护法益和保障人权。从保护法益的机能出发,对于侵犯公民个人信息罪这一自然犯,只有侵犯到公民法益的行为,才能纳入刑法规制的范围。而判断是否侵犯公民法益的关键就在于该信息是否具有价值。价值性不仅包括公民个人信息能够产生的经济利益,还包括公民的人身权利。从个人信息的人格权属性角度分析,个人隐私类信息的公开,会侵犯公民的隐私权、名誉权,行踪轨迹类信息的公开,会对公民人身安全带来威胁。从个人信息的财产权属性角度分析,信息化时代,信息就是社会的主要财产形式,能够给人们带来越来越大的经济利益。“信息价值仅在当行为人主张其个人价值时才被考虑”,只有具有刑法保护价值的信息,才值得国家动用刑事司法资源对其进行保护。(三)个人信息与相关概念的区分很多国家和地区制定了专门的法律保护个人信息,但部分国家和地区没有采用“个人信息”的概念,美国多采用“个人隐私”的概念,欧洲多采用“个人数据”的概念,而“个人信息”的表述则在亚洲较为常见。对于这三个概念是可以等同,存在观点分歧。有观点认为,个人信息与个人隐私有重合,但不能完全混同,也有观点认为个人信息包含个人隐私,以个人数据为载体。笔者认为,有必要对三个概念进行明确区分。1.个人信息与个人隐私关于这两个概念的关系,有学者主张前者包含后者,有学者主张后者包含前者,还有学者认为两者并不是简单的包含关系。笔者认为,个人信息与个人隐私相互交叉,个人信息包括一般信息和隐私信息,个人隐私包括隐私信息、私人活动和私人空间,所以两者的交叉在于隐私信息。两者制建有很大的区别,不能混淆。首先,私密程度不同,个人信息中除隐私信息以外的一般信息在一定程度上是需要信息主体进行公开的,如姓名、手机号、邮箱地址等,而个人隐私则具有高度的私密性,个人不愿将其公开;其次,判断标准不同,个人信息的判断标准是完全客观的,根据其是否具有识别性、真实性、价值性来进行判断即可,而个人隐私在判断上具有更多的主观色彩,不同主体对个人隐私的界定是不同的;最后,个人信息既具有消极防御侵犯的一面,也具有主动对外展示的一面,信息主体通过主动公开其部分个人信息,可能会获得一定的利益,而个人隐私则侧重消极防御,主体的隐私信息和隐私活动不希望被公开,隐私空间不希望被侵犯。2.个人信息与个人数据笔者认为,个人信息(personal information)和个人数据(personal Data)的区别在于,个人数据是以电子信息系统为载体的对信息主体的客观、未经过处理的原始记录,如个人在医院体检后从自助机取出的血液化验报告单;后者是指,数据中可对接收者产生一定影响、指导其决策的内容,或是数据经过处理和分析后可得到的上述内容,如血液化验报告数据经系统或医生的分析,形成的具有健康指导作用的结果报告,换言之,个人信息=个人数据+分析处理。 四、刑法上公民个人信息的司法认定 在司法实践中,对于概念和原则的把握必然有一定的差异性,需要具体情况具体讨论。在本部分,笔者对一般个人信息的认定进行总结归纳,并对一些存在争议的情况进行分析。 (一)公民个人信息可识别性的认定“可识别性是指个人信息能够直接或者间接地指向确定的主体。”经过上文中的讨论,根据《网络安全法》和《2017年解释》对公民个人信息的定义,我们能够得出,“识别性”是公民个人信息的核心属性,解释第3条第2款印证了这一观点。对于能够单独识别特定自然人的个人信息,往往比较容易判断,而对于需要与其他信息结合来间接识别特定自然人身份或反映特定自然人活动情况的信息,往往是个案中控辩双方争议的焦点,也是本罪的认定中最为复杂的问题。面对实践中的具体案情,对于部分关联信息是否可以认定为“公民个人信息”时,可从行为人主观目、信息对特定自然人的人身和财产安全的重要程度和信息需要结合的其他信息的程度三个方面综合分析加以判断。以此案为例:某地一医药代表为了对医生给予用药回扣,非法获取了某医院某科室有关病床的病床号、病情和药品使用情况。此案中所涉及的非法获取的信息不宜纳入刑法中“公民个人信息”的范畴。首先,从行为人主观目的上看,并没有识别到特定自然人的目的,而仅仅是为了获取用药情况;其次,从以上信息对病人的人身安全、财产安全以及生活安宁的重要性上来看,行为人获取以上信息并不会对病人权益造成侵犯;最后,从这些信息需要与其他信息结合的程度来看,病床号、用药情况等信息并不能直接识别到个人,需要结合病人的身份证号等才能起到直接识别的作用。所以,此案中的涉案信息不属于刑法所保护的“公民个人信息”。(二)敏感个人信息的认定《2017年解释》第五条根据信息的重要程度、敏感程度,即信息对公民人身、财产安全的影响程度,将“公民个人信息”分为三类,并设置了不同的定罪量刑标准。类别列举 “情节严重”标准(非法获取、出售或提供) “情节特别严重“标准(非法获取、出售或提供)特别敏感信息 踪轨迹信息、通信内容、征信信息、财产信息五十条以上五百条以上敏感信息 住宿记录、通信记录、健康生理信息、交易信息五百条以上五千条以上其他信息五千条以上 五万条以上图表 3但是在司法实践中,仍存在对标准适用的争议,主要表现在对敏感个人信息的认定。1.如何把握“行踪轨迹信息”的范围行踪轨迹信息敏感程度极高,一旦信息主体的行踪轨迹信息被非法利用,可能会对权利人的人身安全造成紧迫的威胁。《2017年解释》中对于行踪轨迹信息入罪标准的规定是最低的:“非法获取、出售或者提供行踪轨迹信息50以上”的,即构成犯罪。由于《2017年解释》中对行踪轨迹信息规定了极低的入罪标准,所以司法认定时应对其范围做严格把控,应将其范围限制在能直接定位特定自然人具体位置的信息,如车辆轨迹信息和GPS定位信息等。实践中,信息的交易价格也可以作为判定其是否属于“行踪轨迹信息”的参考,因为行踪轨迹信息的价格通常最为昂贵。对于行为人获取他人车票信息后判断出他人的行踪的情况,载于车票的信息不宜被认定为《2017年解释》所规定的“行踪轨迹信息”,因为该信息只能让行为人知道信息主体大概的活动轨迹,并不能对其进行准确定位。2.如何把握“财产信息”的范围财产信息是指房产、存款等能够反映公民个人财产状况的信息。对于财产信息的判断,可以从两方面进行把握:一是要综合考量主客观因素,因为犯罪应是主客观相统一的结果;而是考虑到敏感个人信息的入罪门槛已经极低,实践中应严格把握其范围。以此案为例:行为人为了推销车辆保险,从车辆管理机构非法获取了车主姓名、电话、车型等信息。此案中的信息不宜认定为“财产信息”。因为行为人的主观目的不是侵犯信息主体的人身、财产安全,最多只会对行为人的生活安宁带来一定的影响,因而应适用非敏感公民个人信息的入罪标准。(三)不宜纳入本罪保护对象的公开的个人信息的认定 信息主体已经公开的个人信息是否属于 “公民个人信息”的范畴,理论界存在观点分歧。笔者认为,“公民个人信息”不以隐私性为必要特征,因为《2017年解释》第1条并为采用“涉及个人隐私信息”的表述,而是以识别性作为判断标准。因此,信息的公开与否并不影响其是否可以被认定为“公民个人信息”。对于权利人主动公开的个人信息,行为人获取相关信息的行为显然合法,且其后出售、提供的行为,当前也不宜认定为犯罪。理由如下:第一,在我国的立法和司法中,曾以“隐私性”作为界定公民个人信息的核心属性,可见公民个人信息在一定程度上是从隐私权中分离出来的权利,所以侵犯公民个人信息罪侧重于对公民隐私和生活安宁的保护。权利人之所以自愿甚至主动公开其个人信息,说明这部分信息即便被获取、出售,也通常不会对其个人隐私和生活安宁造成侵犯,因此不应纳入刑法保护范围内;第二,根据刑法第253条之一的规定,向他人出售或提供公民个人信息,只有在违反国家有关规定的前提下才构成犯罪。对于已经公开的公民个人信息,行为人获取后向他人出售或提供的行为在我国缺乏相关法律规定的情况下,应推定为存在权利人的概括同意,不需要二次授权,也就是说不应认定行为人对获取的已经由权利人公开的个人信息的出售和提供行为系“违法国家有关规定”。第三,在我国个人信息保护机制尚未健全、侵犯公民个人信息犯罪高发的背景下,应将实践中较为多发的侵犯权利人未公开的个人信息的案件作为打击的重点。对于权利人被动公开的个人信息,行为人获取相关信息的行为可以认定为合法,但如果后续的出售或提供行为违背了权利人意愿,侵犯到了其个人隐私和生活安宁,或是对权利人人身安全、财产安全造成了威胁,则应根据实际情况以侵犯公民个人信息罪论处。对于权利人被动公开的个人信息,行为人对相关信息的获取一般来说是合法的,但是获取信息之后的出售、提供行为如果对信息主体的人身安全、财产安全或是私生活安宁造成了侵犯,且信息主体对其相关个人信息有强烈保护意愿,则应据其情节认定为侵犯公民个人信息犯罪。 五、结语 大数据时代,个人信息对个人、组织、社会乃至国家均具有重要价值,由此也滋生了越来越多的侵犯个人信息犯罪。“公民个人信息”作为侵犯公民个人信息罪的犯罪对象,其概念界定、特征分析、与相关概念的区分以及司法认定对于打击相关犯罪、保护公民个人信息具有重要意义。通过本文的研究,形成以下结论性的认识:第一,界定公民个人信息的原则。一是应遵循刑法的谦抑性原则,保证打击范围既不过宽而导致国家刑罚资源的浪费和可操作性的降低,也不过窄而使公民个人信息权益得不到应有的保障。二是应遵循权利保护与信息流通相平衡原则,在保障公民人身、财产权利不受侵犯的同时不妨碍信息正常的流通。三是应遵个人利益与公众利益相协调原则,允许个人利益对公共利益做出适当让步,但杜绝对个人利益的侵害和过度限制。第二,公民个人信息之“公民”应包括外国籍人和无国籍人,不应包括死者和法人。公民个人信息之“个人信息”应采取“识别说”进行界定,可以识别特定自然人是刑法上公民个人信息的根本属性。除了可识别性,刑法意义上的公民个人信息还应具有客观真实性、价值性等特征可作为辅助判断标准。还应注意个人信息与个人隐私、个人数据等相关概念的区分,避免在司法实践中出现混淆。第三,一般个人信息的认定。“可识别性”是其判断的难点,可以从行为人主观目的、信息对其主体人身和财产安全的重要程度和信息需与其他信息的结合程度这三个方面综合分析判断;对于行踪轨迹信息、财产信息等敏感个人信息,由于其入罪门槛低、处罚力度大,应严格把控其范围并结合行为人主观心理态度进行考量;对于信息主体已经公开的个人信息,应分情况讨论,对于信息主体主动公开的个人信息,行为人对其获取、出售和提供,不应认定为侵犯公民个人信息罪,对于信息主体被动公开的个人信息,行为人对信息的获取是合法的,但其后出售、提供的行为,可以依实际情况以侵犯公民个人信息犯罪论处。希望本文的论述能够对我国个人信息保护体系的完善贡献微小的力量。

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论中国的死刑废除〔摘 要〕世界上很多国家都已经废除死刑,死刑的废除似乎已经成了一种趋势。既然如此,中国就应该顺应这种历史的潮流,那么中国废除死刑的原因是什么呢?〔关键词〕 中国 刑罚 死刑 废除从封建社会进入近现代社会后,刑罚体系发生了很大变化。古代的极不人道的刑罚如死刑、杖刑、笞刑已经逐渐被近现代西方的刑罚体系所代替。古代那些如凌迟、枭首、车裂等死刑也被一些能尽量减少人痛苦的死刑如枪决、针刑、毒气所代替,尽量减轻死刑犯的痛苦,以示对生命的尊重。可是现在死刑不但失去了其在刑法体系中的核心地位,而且限制、减少死刑乃至废除死刑已经成为世界性的潮流与趋势。 现在尊重人权的呼声越来越烈,而生命权是人权的重要内容,因此许多国家都相继废除了死刑。生命是人类最宝贵的东西,一旦失去,生命便不会重来一次,所有的一切也就无从谈起,所以我认为废除死刑是历史的必然,中国应该废除死刑。早在清末时期,著名法学家沈家本就提出了限制乃至废除死刑的观点,沈家本从传统的“王道仁政”出发坚定地认为:“臣等窃维治国之道,以仁政为先,自来议刑法者,亦莫不谓裁之以义而推之以仁,然则刑法之改重为轻,固今日仁政之要务,而即修订之宗旨也。”并且强调“化民之道,固在政教,不在刑威也。”可见废除死刑的观点是由来已久的,那么我认为中国应该废除死刑的原因是什么呢?在下文我将浅谈一下我的观点。首先,改革开放后,中国积极加入世界市场,并且中国国际化的程度也是越来越深。从2005年10月4日到现在,世界上一半以上的国家在法律或实践上废除了死刑。具体情况如下:对所有罪行都废除死刑的国家有68个,普通罪行废除死刑的国家有11个,实践中废除死刑的国家有24个,所以,在法律或实践中废除死刑的国家总计有121个,保留死刑的国家仅有75个。而且最近几十年情况显示,平均每年有三个国家在法律或实践中废除了死刑。可见废除死刑在整个世界上都已经成为了一种趋势。因此,中国若想在世界舞台上更好的展现自己的魅力,赢得更多国家的尊重,就应该与世界接轨,废除死刑。其次,“杀人偿命,欠债还钱”的观念从西汉就根植到了人的脑海中,或许现在这种观念对人还有很大的影响。但是这种观念并不是成为中国废除死刑的一个障碍。很多时间若是问大家一个人杀了另外一个人,应该对杀人的人怎么办,大家肯定会说应该给他判处死刑,但是如果情况并不是你想象的那么简单呢?比如,甲要强奸乙,乙在甲未得逞之继而因为防卫过当将甲致死,这时候大家可能并不认为乙应该被处死,反而会因为乙的勇敢而称赞乙。再比如,一个男人回家后看到妻子正和第三者通奸,然后火气大发,用菜刀将妻子和第三者砍死。此时,如果按照中国现行的法律,此男人必将会被处死,可大家可能大多数都会有一些同情该男人,认为他不应该被处死,任何男人遇到了这种情况都会一时间控制不住自己的情绪的。可见,“杀人偿命”在很大程度上是受条件的限制的,人们真想让杀人者死的是那些罪大恶极的,极度危害社会的罪犯。但是这种罪犯在社会上不是多数,为何不废除死刑呢?再次,死刑并不比终身监禁具有更大的威慑力。迄今为止,并没有研究表明重罪的发案率与死刑的存废之间有必然的联系。有研究表明人在犯罪后被判为死刑对社会的威慑力并不比终身监禁的威慑力大,而且如果被判处死刑,犯罪率依然保持在原先的水平。从实践中考察,死刑也从未对犯罪产生过有效的威慑力。 因为一个人若是明确知道了自己何年何月何日死,刚开始可能会恐惧,但是随着他意识上的逐渐接受,到真正执行死刑时却不是太害怕了,可见死刑的威慑力难以持久,而且威慑效果的巩固期有明显缩短的趋势。如果一个人不知道自己何时会死,整日活在对自己死期的猜测之中,这时的威慑力才是更大的。西方废除死刑的国家对重刑判罪时一判就会判个几百年。中国完全可也借鉴这种刑罚,当人犯也被判几百年后,即使该罪犯在狱中表现良好,获得减刑,那么他还是无法走出牢狱,对社会的危害也就无从谈起。第四,当谈到一个人被判为死刑时,大多数人可能都会想是不是该犯人杀了人。其实并不是仅仅杀了人才会被判为死刑的,一些经济犯虽然并没有犯杀人罪但是却也会判为死刑的。经济上的犯罪无非是官僚贪污了,企业逃税了,盗国家财产了,他们之所以会在经济上犯罪很可能是因为自己思想上一时出了差错或者是受到了他人的教唆,如果立即执行死刑,便等于夺取了他们改过自新的机会。他们是完全有可能在经过改造后重新成为对社会主义建设有用的人,可是一旦生命权都没有了,还何谈改过自新呢?还何谈更好的建设祖国呢?从矫正论的角度看,是否所有的死刑犯都不能够改造呢?死刑剥夺了刑罚积极的、改造的价值。第五,人无完人,只要是个人即使他再怎么细心也是会犯错的。古往今来,发生了许多的冤假错案,中国古代的窦娥不就是很好的例证吗?冤假错案并不会随着时代的进步而消失,好比再精密的仪器也有出差错的时候。德国国际记者协会日前在欧洲范围内进行了一次调查,调查对象是欧洲各国的检察官、法官等执法人员以及一些律师组织。调查的内容是刑事重罪案件的误判比率。调查结果出人意料,这类案件的误判率为0.5%,记协据此得出结论:欧洲每年至少有数百起重罪案件存在误判现象。由此可以看出,作为大陆法系国家的代表,德国的冤假错案并没有随着时代的进步而消失。那么可以判断出中国每年的冤假错案的数量也是为数不少的。死刑之误判率高,而冤狱之发现与平反又非常困难,所以生命刑应该废止。 如果废除了死刑,虽然嫌疑人被判了终身监禁,可一旦事实的真相被查明,那么嫌疑人就会成为自由身,所有的一切还可以重新开始,如果执行了死刑,不仅仅他被冤枉,而且会给他的家人,亲属带来多么大的伤痛,我相信那个判刑的法官也会一辈子无法安心。有学者以充满人文关怀的语调写道:生命一次性让人对它珍惜;生命的美好使人为它感到伤感;死者亲属的伤痛使人同情;罪犯临行前的恐惧让人怜悯;一旦错判难以纠正使人感到后悔;任何罪犯都有可以让人宽宥的原因。总之,生命是宝贵的,一旦一个人的生命被剥夺,一切就无从谈起,所以从上面的五个方面我一一论述了我认为中国应该废除死刑的理由。可是从现在中国的国情来看,中国废除死刑仍然是任重而道远的。但是死刑已成为强弩之末,丧失了昔日的威风,废除死刑是人类法制文明高度发展的产物,是刑罚改革的大方向。 废除死刑是历史的必然,因此我依旧会充满信心,我相信死刑会走向它的终点,走进历史博物馆,终究有一天中国大地上不会再出现死刑![参考文献]1、崔敏:《死刑考论—历史 现实 未来》,中国人民公安大学出版社2008年版。2、陈琴:《刑法中的事实错误》,中国人民公安大学出版社2008年版。3、何显兵:《死刑的适用及其价值取向》,中国人民公安大学出版社2008年版。4、黄晓亮:《暴力犯罪死刑问题研究》,中国人民公安大学出版社2008年版。5、李交发:《简论沈家本的废除死刑观》,载《现代法学》2005年版。6、赵秉志主编:《中国废止死刑之路探索》,中国人民公安大学出版社2004年版。7、赵秉志主编:《死刑改革研究报告》,法律出版社2007年版。

刑法专业论文参考文献

刑法有广义与狭义刑法之分。广义刑法是一切刑事法律规范的总称,狭义刑法仅指刑法典,在我国即《中华人民共和国刑法》。下文是我为大家搜集整理的刑法的论文的内容,欢迎大家阅读参考!刑法的论文篇1 浅析刑法中正当化行为初 刑法中正当化行为,一直都是一个歧义众多的法律术语,一如“一张普罗透斯似的面孔,变幻无常、随时可呈不同形状,并具有极不相同的面貌。” 逻辑学认为,要想深化研究某一理论,明确基本概念必不可少。所以,面对这个有着众多歧义,且至今还未形成统一的刑法概念——“正当化行为”,首先要做的,便是厘清其内涵外延,明确其类型划分,而这无疑对“深化刑法理论研究,完善正当化行为的刑事立法,推动正当化行为的刑事司法实践”具有重大意义和价值。 1 正当化行为的理论界定 一般认为,大陆法系刑法理论体系中,对于正当防卫、紧急避险等正当化的行为,统称为违法阻却(性)事由,但日本有学者称其为“正当化事由”,或注括号“阻却违法事由”;德国有“阻却违法性”和“合法化事由”等词语;意大利多用“正当化原因”一词;俄罗斯以“排除行为有罪性质的情节”来予以表述。而“合法抗辩事由”则是其在英美双阶层刑法理论体系中的指称。我国大陆对于正当化行为的称谓就更多了,学者们对此莫衷一是。 在诸多称谓中,最具典型的便是以下五种:违法阻却事由、合法抗辩事由、排除社会危害性的行为、犯罪构成的非犯罪化、正当化事由。 2 两种犯罪构成理论体系中的正当化行为 要在众多称谓中厘清正当化行为的确切内涵,我认为,首先至少必须要研究大陆法系犯罪构成理论体系与我国犯罪构成理论体系,并进行概念对比。 2.1 两种犯罪构成理论体系的宏观说明 大陆法系犯罪构成理论体系是“构成要件该当性(核心)、(事实的评价)—违法性(法律的评价)—有责性(责任的评价)”这样的三阶层评价系统。它将一个整体的行为,以不同的意义划分为不同的犯罪成立要件。而我国大陆地区的犯罪构成系统则是犯罪构成四要件,即“犯罪主体要件、犯罪主观要件、犯罪客观要件、犯罪客体要件”。四要件以“社会危害性为内容出发点,以要件齐合填充为构造形式”,意图从整体上综合宏观的评定犯罪行为。 2.2 两种犯罪构成理论在实质内容上的对应 大陆法系国家犯罪构成理论中“构成要件”的要素的种类: 行为主体(只含“自然人与法人”及“特定身份”之内容,无责任能力评价) 行为客体(结果犯/行为犯,“法益”—社会秩序的想象价值) 行为(核心.符合构成要件的犯罪事实,包括行为时间、地点、实施方法或手段) 行为状况(行为时的特别情状) 行为结果 构成要件的故意与过失 对应性: 2.2.1 “该当性” 大陆法系国家犯罪构成理论——我国大陆地区犯罪构成理论 行为主体特定身份要素——犯罪主体的特殊身份 行为客体——犯罪对象 行为、行为状况、犯罪结果——犯罪客观要件 故意和过失——属于主观要件罪过的内容 2.2.2 “违法性” 大陆法系国家犯罪构成理论——我国大陆地区犯罪构成理论 形式的违法性判断中阻却违法事由(消极违法性因素,但在犯罪构成理论本身内进行考察)——排除犯罪性行为(不在犯罪构成理论本身内,但在对行为作是否符合犯罪构成要件的审查时,又必须考虑是否具有这种阻却犯罪性的行为情形) 实质的违法性判断——犯罪客体要件 区别: 大陆法系国家:违法性判断存在着超法规性,即合法化事由的合法存在;实质违法性只是‘yes’ or ‘no’的问题,并无程度上的差别。 我国:罪刑法定要求,排除犯罪性的行为、客观要件都由刑法规定;犯罪客体要件与犯罪概念中的社会危害性紧密相连,它体现了行为的社会危害性及其程度。 2.2.3 “有责性” 大陆法系国家犯罪构成理论的“责任”要素包括: 责任能力:行为人的负罪能力(刑事责任年龄以及精神状态) 责任故意:仅为对违法性的认识,不包括对犯罪构成事实的认识 责任过失:判断是否具有阻却主观注意义务的违反性 期待可能性:期待行为人在彼时彼景下作出其他适法情形 对比: 责任能力要素——犯罪主体要件下的责任能力 责任的故意和过失——归于犯罪主观要件的罪过因素中 期待可能性,暂时并无与之相对应的完整部分 3 结语 形式上的侵害性、实质上的正当化、法律后果上的阻却事由,以及不受法律否定评价的性质,正是正当防卫的经典表述。当今世界各国无论法系都对正当防卫进行不懈的研究,正说明了刑法谦益性是现代刑法的大势所趋,刑法体现人权保障是当今刑法的人心所向。所以,为法秩序所容忍、为保护法益所必需、法益衡量的重要标准——即是正当化行为合理存在的依据。正当化行为,既是对不必要的自我牺牲精神的反抗,更是一种公民权利的自我保护手段,我期待在我国的犯罪构成理论体系中,可以将正当防卫纳入,从而具体贯彻程序高于实体、保护重于打击、预防先于惩罚的现代刑法理念! 刑法的论文篇2 论刑法运行中的重刑思维 犯罪是严重危害社会的病态现象,然而只要人类社会存续,犯罪必然如影随形,“刑期于无刑”只能是一种美好的愿景。基于犯罪所具有的严重社会危害性,对犯罪行为人处以重刑是一种可以理解的世界性偏好,即使在公认的法治程度高的西方国家,废除死刑的民意调查也是难以得到超过半数的支持,由此可见一斑。具体到我国来讲,重刑思维就不仅仅是偏好,而是一种汹涌澎湃的狂热了,“刑, 从刀 ,井声, 刭也。”刑的本意就是一把刀,用来割人脖子的。是人民民主专政的工具,是镇压犯罪分子嚣张气焰的武器。从古至今,这一思想得到了极好的继承及发扬。然而正是这种可以理解且极具弥散性的重刑思维,深刻影响了我国刑法从器物到制度,到思想的各个方面,其正面效应趋向递减,而日益成为横亘在我国法治建设道路上的重大阻碍。本文拟对我国刑法运行中的重刑思维的渊源、表现、危害性进行分析,提出改善重刑思维可能的努力方向。 一、重刑思维的渊源及传统 夏商周三代是我国刑罚严酷而苛杂的开端,“夏刑三千,周刑二千五百”,“夏刑则大辟二百,髌辟三百,宫辟五百,劓、墨各千。殷因于夏,盖有损益。”(《尚书大传》)春秋战国以至秦国的强大到最后统一六国,历经商鞅、慎到、韩非子等人的不断发扬,重刑主义思想达到顶峰。其认为由于人性是趋利避害的,“人君(生)而有好恶,故民可治也……好恶者,赏罚之本也。夫人情好爵禄而恶刑罚,人君设二者以御民之志,而立所欲焉。夫民力尽而爵随之,功立而赏随之,人君能使其民信于此如明日月,则兵无大敌矣。”(《 商君书·错法》),因此民众是可治理的,治理的工具就是赏和罚,而且在法家的眼中,这两种驱驰民众的方法并非同等重要,罚的力度远远大于赏,即“治国刑多而赏少,乱国赏多而刑少。 故王者刑九而赏一,削国赏九而刑一”。特别在社会动荡不安、利益纷争加剧的时代,刑罚轻缓是无法治理国家的,“如欲以宽缓之政、治急世之民,犹无辔策而御駻马,此不知之患也。”(韩非子·显学)而根据社会现实加重刑罚则会收到“ 藉刑以去刑”(《 商君书·开塞》)的目的,即“重刑连其罪,则民不敢试,故无刑也”(《 商君书·说民》),“行刑重其轻者,轻者不至,重者不来,是谓以刑去刑”而且重刑主义被包装为爱民举措,民众畏惧重刑,就不会以身试法,反而对其是一种爱护。 “夫火烈 ,民望而畏之 ,故鲜死焉,水懦弱 , 民押而玩之 ,则多死焉 ,故宽难”(《左传,昭公二十年》)。其后虽历经汉代学者反思及批判,抛弃绝对追逐重刑的做法,但因这一思想契合封建帝国中央集权的需要而被隐蔽地保留下来,即董仲舒儒法合一,外儒内法的改造方式,剔除了绝对重刑主义过分暴虐残酷的内容,吸纳其对于君主专制集权有益的观念做法。在其后几千年的封建社会中,重刑思维的面目虽然大体上趋于温和,但其内核却历经王朝更迭而未曾变异,如同远古的幽灵般一直盘踞在上到执政者,下到普通民众的观念之中。 二、重刑思维的表现形式 1、复仇思想根深蒂固,重刑观念挥之不去 作为一个从封建时代到现代文明社会之间缺乏过渡时期的国家,没有经历商品经济的充分发展,启蒙运动的思想洗礼,旧有观念从未被彻底抛弃,而西方舶来的人道、自由、法治等进步观念未彻底扎根于国人心中,反映在刑法领域,就是复仇思想和重刑观念的根深蒂固。我国自古就有“父之仇, 弗与共戴天; 兄弟之仇,不反兵; 交游之仇,不同国。” (《礼记·曲礼上》)的说法,从官方到民间都对复仇思想给予了相当程度的同情及宽容,而这种态度反过来又鼓励着复仇思想和行为的持续存在。在现代社会,追诉犯罪的权力原则性地属于特定的国家机关所有,不允许公民个人进行复仇。但是复仇观念并未因此无用武之地,只是变换了存在并起作用的领域而已,它仍然广泛存在于公共舆论空间。审视来今年来的社会热点,被公众及学界高度关注的刑事案件,除了少数的案件,因为脱离大众朴素正义观而被认为量刑过重以外(许霆案,“天价葡萄案”、“天价手机案”),其余案件中,公众主导的舆论均一边倒地呈现要求对被告人处以重刑乃至死刑严惩,如张明宝案,药家鑫案,李昌奎案。 2、对立法中新增罪名及加重刑罚的强烈诉求 纵观近期的刑法修正案,对民众意见广泛听取,增设了危险驾驶罪、组织出卖人体器官罪、组织考试作弊罪、替考罪等一系列罪名,立法的民主化程度进一步提高。此外,相对于已经被立法机关吸纳而成为刑法条文的建议,因此公众强烈呼吁刑法中增设见危不救罪,许多学者也积极为增设该罪论证。但是将扶危济困的道德义务上升到刑法中不作为犯罪的作为义务,不仅存在是否符合刑法理论自洽性的问题,而且对公民课以过高的义务,过分限制公民行为自由。 三、重刑思维的危害 1、违背罪责刑相适应原则,恶化刑事被告人的处遇。 重刑思维在严惩被告人的同时更加追求“杀一儆百”的威慑效果,相信重刑乃至死刑在整个刑罚体系甚至整个社会治理手段中具有最大的效用,“禁奸止恶,莫若重刑,禁一奸之罪而止境内之邪”,这种观念与费尔巴哈的心理强制论具有异曲同工之处。不能达到以刑去刑的目的,反而出现“失期当斩、举大义亦死”的尴尬局面,逼迫民众发出“王侯将相宁有种乎?”的呐喊。在司法机关的追诉惯性和民众的舆论压力下,刑事案件的被告人的正当权利被忽视和牺牲了。 2、阻碍现代法治的推进,蚕食司法改革的空间。 当代刑事法治建设具有一些普世公认的价值追求或者说评价标准,例如刑罚轻缓化、人道化、保障被告人合法权益、以未决犯不羁押为原则、严格限制死刑乃至最终废除死刑等。虽然各国因为国情不同而对刑事法治存在不同的理解,从而形成形态各异的法治建设道路,但是这些基本原则和方向是毋庸置疑的,是一个现代文明国家法治建设不可回避的问题。我国传统的有罪推定、重刑思维具有深厚的民众基础,现实的刑法运行过程各方面都或深或浅地受到这一思想的影响。 “我们的极刑主要是针对那些严重危害社会治安的行为,这就是宽严相济、区别对待、突出打击重点、少杀慎杀综合起来得出的判决”,但是因为该案被告人李昌奎奸杀少女、摔死男童的恶劣的手段和及严重的犯罪结果,相比药家鑫案有过之而无不及,公众在对比之后自然对李昌奎案的死缓判决表示抗议,终审法院不得不做出“李昌奎案不存在任何黑幕,或法官徇私枉法的问题”、“该案判决结果是经过审判委员会表决的”的声明。此前“为中国死刑判决立下创新型的标杆”的期许也显得过于乐观,这种尴尬结果准确地说并不是该案判决过轻,而是药家鑫案判决过重,在可以判处死缓的时候在强烈的死刑立即执行舆论下对后者作出了妥协,导致此后类似案件只可重不可轻的结果。这种案件恶劣的社会效应及其不利于我国限制死刑、最终废除死刑的目标实现。 3、影响国际刑事司法协作和国家形象 从具体层面来说,我国在重刑思维影响下的刑事立法及司法实践影响国际刑事司法协助的广泛开展,因我国在贪污等犯罪中规定有死刑罪名,依据“死刑犯不引渡”的国际惯例,这些犯罪嫌疑人一旦潜逃境外即难以被遣送回国。我国每年实际执行死刑数一直讳莫如深,不但国际社会无从得知,国内学者对此也有“囿于缺乏司法信息等第一手研究材料而无法做到具体深入和理论联系实际,从而缺乏针对性和说服力”〔2〕的困惑。在经历共九个刑法修正案,特别是刑法修正案八、九大幅度削减死刑罪名的情况下,我国现行刑法存留的46个最高刑保有死刑的罪名中,仍然有很大的削减空间。 四、改善重刑思维的努力方向 1、增加对犯罪的宽容度 犯罪,是孤立的个人挑战社会最极端的方式。它理所当然受到社会中所有良善公民的憎恶,这种憎恶对于威慑犯罪、捕获犯罪人、对受害方给予心灵慰藉都是非常有益的。“人们对犯罪的愤恨影响与引导着社会对犯罪所作的反应,这种愤恨对社会的正义来说是不可缺少的。”〔3〕特别对于我们这样一个拥有深厚侠义精神的国家来说,嫉恶如仇、“路见不平一声吼,该出手时就出手”都是支撑社会良好运行的动力。如同菲利的犯罪饱和理论,每个社会因其独有的政治、经济形态,必然具有与之相匹配的犯罪数量。如今的人类依旧对犯罪现象深恶痛绝,正是因为人类更加意识到人本身的价值,意识到犯罪并不是个人绝对意志自由选择的结果,意识到最好的社会政策才是最好的犯罪政策,才让我们对于犯罪人给予更多的宽容和谅解,而不是寻求用对其课以超过其主观恶性、人身危险性及社会危害性的重刑来抗制犯罪。 2、承认刑罚的作用的有限性 与道德、舆论、行政措施等现存的对抗犯罪的方法相比较,刑罚确实是最具强制力且威慑力的措施。一种意识上拟制的愿景。另外,刑法的运行所存在的副作用越来越被认识到,其报应犯罪的同时也刺激犯罪,预防犯罪的同时也滋生犯罪。如耶林所说“刑法如双刃之剑,用之不得其当,则国家与个人两受其害。”因此,在心理上抛弃刑法万能的思想,接受刑罚作用的有限性,宽容不仅是对犯罪行为而言,对刑法本身也需要宽容的保护,它是刑法得以良性运行的必须空间。 3、积极引导民意,创造民意与司法之间相对独立的空间 民意与司法是一个亘古常新的话题,尤其在刑法领域,民意与刑法的交互影响始终是刑法运行中不能忽视的重大课题。刑法与道德关联密切,又是社会公平正义的最后一道防线,因此在各部门法之中独得公众恩宠,备受媒体瞩目,特别在重大案件中想低调而不可得。在许多情况下,公众的密切关注与刑法运行呈良性互动的关系,公众与刑法的距离拉近,增加了认同与理解,刑法的价值理念与具体规范也得以传播与遵行。但重刑思维几乎与人类社会相伴而生,具有十分广泛的民意基础,稳定性极强,如果要对其予以改善,在刑事立法与司法运行中不能一味的妥协与屈从,刑法不应只是被动的反映社会,在社会变革与进步中也应有所担当,成为引领社会心理的力量。另外,刑事司法办案毕竟是极具专业性的活动,其有自身的话语体系,应当与民意保持一定的隔离,减少它对案件审理的负面影响,从前文对药家和李昌奎案的分析中,司法机关对民意的态度如草上之风,对于刑法的权威和公信力也是极大的损害。 猜你喜欢: 1. 刑法方面毕业论文3000字 2. 刑法毕业论文范文 3. 刑法毕业论文 4. 刑法方面毕业论文参考范本 5. 刑法毕业论文参考范文

四、讨论我国的受贿罪法律完善对策(一)取消“为他人谋取利益”的规定笔者认为,应当取消刑法对于受贿罪客观要件中“为他人谋取利益”的规定, “为他人谋取利益”的规定使刑法理论上争论不断,也给司法实践带来诸多困难。把这个规定取消,至少有如下优点:1.取消“为他人谋取利益”的规定符合受贿罪本质犯罪的本质特征是社会危害性,这是我国刑法理论界的通说。任何犯罪都可以用很多事实来描述,但并非每个事实都是犯罪构成的要件。只有对社会危害性及程度具有决定意义的那些事实才是犯罪构成要件,才能反映犯罪的本质特征,达到形式与内容的统一。[①]受贿罪的危害或受贿罪本质不在于为他人谋取利益,而在于收受贿赂行为本身。[②]因此,贿赂罪侵犯的客体是职务行为的廉洁性,收受贿赂行为即对廉洁性产生危害,具有了受贿犯罪本质特征,能够构成受贿罪。至于是否有“为他人谋取利益”的许诺或行为,是不能够决定或消除行为的社会危害性的,仅是社会危害性程度上的差异。无论是否为他人谋取利益,行为人的受贿行为都侵犯了犯罪客体,从犯罪本质考虑,该行为即构成受贿罪,根本不需要“为他人谋取利益”这一要件。因此,取消“为他人谋取利益”的规定,符合受贿罪本质的要求,而且使立法更加简明扼要。2.取消“为他人谋取利益”的规定体现了立法目的的要求从受贿罪立法初衷看,对于公职人员利用职权收受贿赂的行为,应该以受贿罪追究其刑事责任,因为受贿罪的目的就是为了防止权力的异化,防止职务行为廉洁性受到侵害。而我国现行立法认为仅此还不能认定受贿罪,还要求“为他人谋取利益”要件。立法这样规定显然不能很好的实现立法目的,不利于立法宗旨的实现。从目前政策来看,这样规定也与“从严治党”“从严治吏”基本精神不符,与人民群众要求更是格格不入,只有取消这一要件,才能理顺这些关系,做到理论与实践的统一。取消“为他人谋取利益”的规定,并不意味着在立法中无视这一因素的存在和作用。众所周知,行为的社会危害性程度是刑罚设置的主要依据,行为人的社会危害性程度不仅取决于在客观上给社会所造成的危害,而且还取决于行为人的主观恶性。本文建议取消“为他人谋取利益”的规定,并非在立法中无视“为他人谋取利益”这一因素,收受贿赂的公职人员为“他人谋取的合法利益”是按国家法律法规,相对人应当获得的利益,无需违背职责即可实现,其侵害的还仅是职务行为的廉洁性。而“为他人谋取的非法利益”是按国家法律法规,相对人不应获得的利益,相对人若要实现利益,收受贿赂的公职人员必然要违背职责,这样行为人在侵害职务行为廉洁性的同时又破坏了职务行为正常管理秩序,其行为无论在社会危害程度上还是在主观恶性上都重于前者,对其量刑从重或加重设置是罪责相适应原则的要求,也是世界上通行的做法。如美国刑法将贿赂罪分为轻型贿赂罪与重型贿赂罪,其划分标准就是以是否存在“枉法意图”,“枉法意图”与我国的“为他人谋取不正当利益”相似,有“枉法意图”即为重型贿赂罪,其刑罚设置明显重于无枉法意图的轻型贿赂罪。[③]3.取消“为他人谋取利益”的规定有利于打击受贿行为从司法实践的角度来看,取消这一规定可以使法网更加严密,使那些收受贿赂又不为他人谋取利益的腐败分子无法逃脱制裁。同时,取消这一规定能够减轻司法机关在证明为他人谋取利益这一要素上、及收受他人财物与为他人谋取利益之间因果关系上的困难,有利于加大打击受贿犯罪的工作力度。有人担心,取消这一要件,会混淆受贿罪与亲友间馈赠的界限,可能会导致扩大打击面。实际上,这种担心是多余的,贿赂归根到底是建立在公职人员的职务权力的制约性基础之上的,是职权的衍生物,因此,亲友间馈赠无论是在缘由上还是在数额上都与受贿罪截然不同。(二)贿赂内容扩大为“不正当好处”笔者建议,在我国刑法对的受贿罪规定中,用“不正当好处”取代“财物”,“财物”一词外延过窄,其不足前面已作阐述。不正当好处,既包括财物等物质性利益,也包括非物质性利益,前文已作出论述,此处不再赘述。建议用“不正当好处”取代“财物”,意义如下:1.贿赂的内容扩大为“不正当好处”更符合受贿罪本质从贿赂罪的本质来看,非物质性利益同物质利益一样,都是能满足人们某种需要的利益。收受物质性利益和非物质利益一样,都会侵害公职人员行为的廉洁性。而且,“权钱交易”发展到“权利交易”是当前犯罪的新特点,是犯罪手段翻新的具体表现。如前所述,以《公约》为代表的国际通行做法都将“贿赂”扩展到“一切不正当好处”,我国采用这种做法,不仅是遵守国际义务的要求、顺应了反腐败斗争进一步深入的要求,而且符合受贿罪的犯罪本质。受贿罪是以权谋私的犯罪,其本质是对公职人员职务行为廉洁性的侵犯。国家工作人员利用职务之便,无论收受或索取的是财物还是其他不正当好处,都毫无疑问地构成对国家工作人员职务行为廉洁性的侵犯,其社会危害性的本质是一样的。在人的需要和欲望多元化的现实生活中,无论是财物还是其他不正当好处,都能满足以权谋私者的心理、生理、物质或者精神需求。如果我们一方面打击受贿犯罪,另一方面却把贿赂限制在财物或财产性利益上,势必会放纵犯罪。因此,将公职人员利用职务之便、谋取财产性利益或非财产性利益的行为规定为受贿罪,完全符合受贿罪的本质。正因为收受财物以外的其他财产性利益或其他不正当利益也能够体现受贿罪的本质及其危害性,所以,把它们包括在贿赂范围之中是合理的。2.贿赂的内容扩大为“不正当好处”能够使立法更加科学从立法上考虑,将什么样的行为规定为犯罪、纳入到刑法规制之中,取决于这种行为的“客观性、惩治的必要性和可行性”等多方面因素。所谓“客观性”,是指这种危害社会的行为必须是现实生活客观存在的现象,或者虽然当前尚不存在,但根据科学预测,在社会发展进程中确有可能出现的现象。如果现实不存在,将来又根本不可能出现,现行法律便没有必要作出规定。随着我国市场经济进程的不断推进,贿赂的内容已经不再仅限于财物。公职人员在经济交往中接受公款旅游、色情消费等变相“权利交易”的现象不断出现,产生了一个“权钱交易、权益交易”的特殊阶层,在社会上造成极为恶劣的影响。如果这种现象不受刑律惩处,将有损法律的严肃性。[④]所谓“必要性”,是指客观存在的行为,其社会危害性已达到一定的严重程度,到了必须用刑罚规制、否则不足以预防、惩治和遏制的地步,但现行刑法又无法适用的情况,应当在立法中考虑,将其纳入刑法规定中。目前,我国正处在体制转轨时期,法制有待于健全。各个领域,尤其是行政、经济领域暗箱操作等现象比较普遍,这给贪污受贿犯罪行为的产生提供了厚实的土壤。尽管我国当前加大了反腐力度,但贪污受贿行为屡禁不止。从司法实践看,甚至在同一个地方受查处的领导有“前仆后继”的现象,而且腐败涉嫌金额还不断攀升。这种现象产生的根源在于“上有政策、下有对策”,索取或收受“财物”会受到惩处,财物之外的贿赂则被认为名正言顺。人们的需求并不是单项的,物质外利益的一时满足,可能转而促使行为人贪求更多的物质,以便再次或多次满足前次的非物质享乐,物质与非物质性利益在贪污贿赂犯罪中交迭,滚雪球式越滚越滚大。所以有必要修改现行刑法中不合理规定,将贿赂范围扩大为“不正当好处”,将一切财产性和非财产性利益都囊括进来。所谓“可行性”,是指适用刑罚方法惩治贿赂行为在司法实践中具有实施的可能性。作为贿赂的利益都是客观实在的,在司法实践中是可能和能够加以具体认定的。无论贿赂的内涵如何变化,但有一点是共同的——能够作为贿赂的,不论是物质、物质性利益还非物质性利益,必然都具有实用性这一特点,它一方面能够满足受贿人的物质上、精神上或其它方面的要求,另一方面也能为行贿人换回某种好处,从这两点来认定是否接受了贿赂,在司法实践中具有较强的操作性。[⑤](三)设置受贿罪独立的法定刑,合理确定“数额”在受贿罪刑罚中的地位现行刑法典没有受贿罪的独立法定刑的规定,刑法典第386条规定,对犯受贿罪的,根据受贿所得及情节,依照贪污罪的法定刑的规定处罚。笔者认为此种立法是不科学的,受贿罪从行为特征到保护法益均不同于贪污罪,应该拥有独立的,能正确反映行为危害大小的法定刑。贪污犯罪和受贿犯罪从犯罪本质看是不同的,贪污罪一定侵犯了财产所有权,非法占有财物的数额可以衡量其危害程度,“计赃定罪量刑”有其合理性和正当性。而受贿罪是贪利性犯罪,侵犯的客体是国家工作人员职务的廉洁性,损害的是政府在人民群众中的威信,贿赂的多寡不影响其用权换利的本质特征,所以它的法定刑设置应该和罪质相匹配,将受贿罪的法定刑依照与其直接客体完全不同的贪污犯罪显然缺乏合理性和科学性。立法以具体的数额来划分受贿罪量刑的标准,结合收受贿赂还要以为他人谋取利益作为要件,所告知社会成员的是受贿是数额犯,且不为他人谋利的利用职权收受贿赂不是犯罪。受贿罪中的这两个因素,宣示了侵害了社会根本利益的行为可能不受刑罚处罚。立法通过“情节”、“数额”、“为他人谋取利益”等限制了刑罚适用的范围,造成受贿罪法网不密。当然受贿罪刑罚的一旦趋密,会客观上扩大犯罪的范围,但“密而不厉”的刑罚设计是符合现代刑法要求的,可以从刑罚方式多样化、非刑罚方法以及严格限制重刑上兼顾“密”和“不厉”的双重要求,从而也顺应刑罚轻缓化的世界潮流。现行刑法典对受贿在5000元以上不满10000元,犯罪后有悔改表现、积极退赃的,规定可以减轻或者免除处罚;反之,在公司、企业人员的受贿中,立法没有规定任何情况下可以减、免刑事责任的从宽情节。这种实际对国家工作人员网开一面的立法规定,与受贿罪作为国家工作人员的职务犯罪,对此类特殊身份犯应该从重处罚的这一普遍原则相背离。有观点认为,现行立法对贪污贿赂罪的起刑数额之规定与盗窃罪等贪利性普通犯罪之数额标准严重失调,不能体现刑罚的公平。[⑥]笔者不同意此观点,从刑法第383条第1款第4项规定看,即使贪污受贿不满5000元且情节较轻,也被立法认定为犯罪,而且从罪状描述看,受贿罪无数额的规定,反之,对盗窃罪等贪利性普通犯罪立法是做数额较大的成罪要求。之所以有以上观点,是来源于“两院”有关受贿罪立案标准的司法解释。而现行受贿罪立法刑罚量刑幅度过宽,不能够很好的对应刑法第五条,“刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪刑和承担的刑事责任相适应”的规定,笔者认为依据受贿罪的社会危害性和行为人的责任,可以紧缩量刑幅度,对几类危害性特别严重的受贿犯罪明确“重罚”外,对普通受贿犯罪可以采用短期监禁刑,并根据受贿罪的职务经济犯罪特点,多采用罚金刑和资格刑,使得罚当其罪。鉴于上述分析笔者建议,根据受贿罪的本质特征为其叙明新的罪状并设立独立的法定刑,立法中取消“数额”、“情节”的具体规定,从而严格限制司法解释对立法的扩张性解释,明确告知社会成员本着从严治吏的精神,国家对受贿行为不论数额均作刑法上之否定;而对于需要裁判者加以主观判断的因素,如“数额”、“情节”和其他影响罪行等级,可以以立法解释或司法解释的形式确立。(四)严格限制受贿罪死刑适用的范围有观点认为,我国对受贿等经济犯罪规定死刑,是一种不符合刑罚的效益观念的选择,成了一种以剥夺价值大的权益为代价保护价值小的权益的手段,如此分配的死刑不但明显的构成成本大于收益、投入大于产出的选择,而且给国民培植了诸如财产与生命可以等价的观念,从而人为贬低了人的生命价值,因而对受贿这样犯罪的死刑应予废除。[⑦]笔者认为,如果单从死刑本身看,它既不能杜绝或减少犯罪的发生,也不能因其残酷而就此遏止住“行恶”之动机,从来就没有因为严刑峻罚人类就改恶从善,因而不是受贿罪的死刑不符合刑罚之效益,而是死刑本身就是非理性的。笔者认为在短时期内取消受贿罪死刑缺乏背景条件:我国刑法分则十章中涉及死刑罪名有70个(不包括选择性罪名),而其中两章职务犯罪中有死刑规定为2个即贪污罪和受贿罪,反观分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中规定的死刑就有17个,如果只单独取消受贿罪的死刑,对官员的贪污腐败深恶痛绝的人民群众很难认同;在司法实践中,职务犯罪不仅会造成经济上的危害后果,也有导致严重人身伤亡后果的,而在读职罪中并无极刑之规定,公众感情很难接受我国死刑适用范围较广的情况下,单单对职务犯罪网开一面的做法,所以受贿罪死刑的保留是一种“补漏”。笔者认为,受贿罪死刑的废除必须与我国总的死刑政策相匹配,在现阶段不宜单独废除受贿罪之死刑。那么,现行受贿罪死刑适用的立法规定是否合理?依照贪污罪死刑适用的标准,刑法典将受贿罪死刑的范围确定为“受贿在10万元以上,情节特别严重的”,笔者认为,这一标准无论从刑罚效益还是司法实践看都是弊大于利,且超过了一般预防的限度。将受贿罪适用死刑的外延定在10万元,即使仅从当前的社会生活条件看,也是不合理的。从法律追求看也有悖于限制乃至废除死刑的历史趋势,10万元作为受贿罪死刑适用的“准用”条件在司法实践中的意义不大,造成受贿可能处以极刑的条件—涉案数额规定的范围过于宽泛,使得该罪死刑缺乏严格的限制条件,立法或司法解释对情节特别严重又无明确规定,造成司法实践领域中的死刑风险处于不确定状态,罪行的严重性与法定刑的幅度已无比例关系,有违罪刑相适应原则。现时存在受贿千万未处极刑,而受贿百万却被判死刑的情况,又造成公众的质疑。如果说受贿涉案金额对死刑无影响,但为何立法明确规定对死刑无影响的数额条件,反而对有实质意义的特别严重的情节不加以规定。参考文献:1.张旭:《国际刑法——现状与展望》,清华大学出版社2005年第1版。2.马长生:《国际公约与刑法若干问题研究》,北京大学出版社2004年第1版。3.毕志强、肖介清、汪海鹏、张宝华:《受贿罪定罪量刑案例评析》,中国民主法制出版社2003年第1版。494.范春明:《贪污贿赂犯罪的法律适用》,人民法院出版社2001年第1版。5.林谭:《联合国反腐败公约》,中国方正出版社2004年第1版。6.孟庆华:《受贿罪研究新动向》,中国方正出版社2005年第1版。7.马克昌:《犯罪通论》,武汉大学出版社2005年第3版。8.高明暄主编:《刑法专论》,高等教育出版社2002年第1版。9.张明楷:《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2004年第1版。10.陈兴良:《当代中国刑法新境遇》,中国政法大学出版社2002年第1版。11.王云海:《美国的贿赂罪——实体法与程序法》,中国政法大学出版社2002年第1版。12.储槐植:《刑事一体化与关系刑法论》,北京大学出版社1997年第1版。13.肖扬:《贿赂犯罪研究》,法律出版社1994年第1版。14.杨兴国:《贪污罪贿赂罪法律与司法解释应用问题解疑》,中国检察出版社2002年第1版。--------------------------------------------------------------------------------[①] 马克昌:《犯罪通论》,武汉大学出版社2005年第3版,第135页。[②] 刘系琳:《论受贿罪的客观方面》,《兰州商学院学报》2002年第1期,第18页。[③] 王云海:《美国的贿赂罪——实体法与程序法》,中国政法大学出版社2002年第5版,第128页。[④] 林锦征:《试论我国受贿罪立法的完善》,《河南司法警官职业学院学报》2004年第1期,第24页。[⑤] 林锦征:《试论我国受贿罪立法的完善》,《河南司法警官职业学院学报》2004年第1期,第11页。[⑥] 何承斌:《贪污犯罪比较研究》,法律出版社2004年第1版,第225页。[⑦] 邱兴隆:《刑罚的哲理与法理》,法律出版社2003年第l版,第534、539页

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