相关参考文献：1、[德]柯武刚史漫飞著:制度经济学-社会秩序与公共政策.商务印书馆,2000年版,第476页 2、Peter Schlechtriem，《统一买卖法》（1986年版）。3、Fritz Enderlein，《国际货物买卖中卖方在CISG下的权利和义务》，Petar Sarcevic & Paul Volken出版社，1986年版。4、John O. Honnold, 《统一国际买卖法》, 3rd ed. (Kluwer 1999) 。5、Allen M. Shinn, Jr.《<联合国国际货物销售合同公约>第42条下的义务》，刊于1993年Minnesota Journal of Global Trade冬季号。6、Christian Rauda and Guillaume Etier,《国际货物买卖中的知识产权担保义务》，刊于Vindobona Journal of International Commercial Law and Arbitration,2000年第1期。7、Schwenzer，《<联合国货物销售合同公约>评论》，牛津大学出版社1998年版，第329页脚注33。8、Yearbook,VIII(1977)。仅供参考，请自借鉴希望对您有帮助
摘要：随着知识经济的发展，技术成为企业的核心竞争力，知识产品的使用许可协议因其独占的特征而可能成为损害竞争的威胁。因此，司法实践中出现了针对技术所有者的反垄断诉讼。本文从反垄断法和知识产权法的利益冲突入手，分析了两者的立法宗旨及其共同协调发展的平衡原则。 关键字：反垄断法，知识产权法，利益冲突，平衡原则一、微软公司案件1 、关于Windows 系统的反垄断诉讼美国微软公司研发的Windows 操作系统在全球市场占90％以上的份额。1998年5 月18日，美国联邦政府司法部与20个州的总检察官对微软提出反垄断诉讼，控告微软滥用其市场支配地位，妨碍其他软件商与其进行正当竞争。2000年4 月3 日，哥伦比亚特区地方法院做出判决。认定微软通过捆绑销售，将IE浏览器强加给用户，在Windows 操作系统中安装了源代码，排斥了竞争对手。[1]2 、第一屏条款的争论“第一屏条款”（the first screen provision）是微软公司同电脑设备生产商（Original Equipment Manufacturers）在许可合同中规定：要求已经安装Windows 操作系统的用户最初启动计算机时，屏幕上必须显示关于Windows 统一特征的（如图标、图标的设计风格和尺寸等）画面。原告称微软通过“第一屏条款”滥用了其对Windows 操作系统软件的独占权利而损害了设备生产商、消费者、其它软件生产者的利益。[2]在这两个不同的案件中，作为原告的生产者和消费者，都认为微软公司滥用了Windows 系统在计算机操作系统市场的优势地位，损害了其他竞争对手和整个市场的长远利益。而微软公司则坚持自己的权利受知识产权的合法保护。这反映了反垄断法和知识产权独占性这两种法律价值的冲突，是否有一个更好的平衡方法呢，也就是说，在反垄断的视野中，如何能够体现知识产权的价值保护？二、反垄断法和知识产权的利益冲突1 、知识产权的立法宗旨- 给权利人以充分保护知识产权的特点可以概括为无形性、专有性、地域性、实践性、可复制性五个方面。以本文关注的角度来看，对市场竞争最有影响的就是其专有性。“专有性揭示的是知识产权作为一种绝对权和支配权所具有的垄断性或排他性。”[3]就微软案件来说，因为知识产权的专有性，版权的所有者微软公司就拥有了对Windows 操作系统使用的独占性的权利，这是从权利的来源说。在权利的行使方面，由于知识产权以推动社会进步的技术成果为保护对象，因此，大部分的权利人会通过使用许可协议来使其成果社会化。[4] 在这种技术利益最大化要求的驱使下，法律赋予权利所有者以特权，即通过合法交易成为独占者。这种“独占性权利”的行使所获得的价格和合同与在充满竞争的市场条件下的获得是不同的。知识产品一旦被知识产权制度所保护，就意味着排除他人同样的行为。因此，知识产权最终与“非通过竞争而获取的独占”地位联系起来。[5]所以，知识产权的独占性可能会被权利人滥用，进而破坏技术的传播和创新。例如，利用知识产权形成经济联合，限制其他竞争者的进入；获取技术市场上的优势地位；或者在许可使用合同中不合理的对被许可人漫天要价，对到期合同之后的技术使用进行限制或者通过索取高价来变相延长合同的期限……这些行为无疑已经偏离了知识产权推动社会进步的本意，也正因为这样，处于相对方的其他竞争者只得借助反垄断法来维护自己的利益。2 、反垄断法的立法宗旨- 保护市场竞争结构的稳定在市场经济体制中，最为重要的机制就是竞争机制，一旦竞争机制被扭曲，市场就不能正常发挥作用，市场秩序和市场结构就会遭到破坏。源于自由竞争的垄断就是扭曲竞争机制的重要力量。但是，市场机制本身并不具有维护公平竞争的功能，因此，需要建立保护竞争机制的法律制度体系。制定反垄断法的目的就是为了维护和促进交易公平，以实现充分、有效的竞争。对于建立有效竞争的市场结构来说，反垄断法反对垄断，反对限制竞争，反对滥用市场优势地位，维护竞争性的市场结构。[6] 在法律层面上，垄断是行为和状态的规定性。垄断首先是一种行为的规定性，反垄断法关注的是市场主体的行为，只要该行为的目的是限制竞争，都将受到法律制裁。垄断也是一种状态的规定性，它关注市场的集中度，垄断状态实质上是市场已达到或超过法律所界定的企业集中度的下限。因此，即使没有明显的垄断行为，政府有关部门也可以采取法律行动，变垄断行为为竞争状态，垄断状态本身成为国家强制力的介入点。[7]无论是在发展中国家，还是发达国家，反垄断法的“社会本位”使它成为市场经济国家的“经济宪法”，承担起维护市场经济秩序的重任。虽然大多数情况反垄断法和其相关政策是通过国家公权力实现，但反垄断法自身却是以自由竞争的最佳状态为实现目标。因此，市场经济离不开反垄断法。3 、反垄断法和知识产权法的利益冲突反垄断法和知识产权法的利益冲突主要集中在以下几个问题：一、竞争政策关注短期效率分配或长期效率的程度。如果关注短期利益，则会对知识产权权利人的行为较为宽容，而如果是注重长远发展则会较为严格的限制其权利的行使；二、市场支配地位是否是因为知识产权而取得。如果回答是肯定的，那么知识产权权利必然受到反垄断法的规范；三、知识产权自身的经济特性（边际成本很低并容易被盗用）。这一点说明在用反垄断法来分析许可协议条款时，也要注意权利人行使权利的合理性；四、许可协议是否应该被认定为横向或纵向限制竞争的协议。[8]在本文列举的两类有关微软公司的案件中，原告无一例外的认为微软公司借助对Windows 操作系统许可使用权的独占，破坏了他们的“竞争权”，因此，应该由反垄断法对微软的行为加以制裁。其中最主要问题是：对于知识产权法特别是版权法中最为核心的商业性为- 许可他人使用被保护的作品究竟应该适用怎样的法律原则。诚然，在技术已经成为市场竞争力核心因素的今天，知识产品所有人独占权的保护范围已经越来越受到反垄断法的关注。如果在契约自由的理念下，完全保护个人的知识产权，就会更多的“微软”案件发生。而如果用反垄断的利刃劈开知识产权的“独占性”，对于技术所有人来说，就无疑陷入了一种“无法可依”的危机感，甚至丧失技术创新的积极性，导致加重社会发展成本。简而言之，一个是反对独占而另一个是授予独占。[9] 对于这样的问题，司法实践做出了不同的回答，理论中也没有定论。三、如何实现反垄断法和知识产权法的协调发展1 、反垄断法的合理原则反垄断法的意义在于塑造一个良好的市场结构，使竞争主体可以展开公平竞争，从而提高经济发展水平。出于对公共利益的尊重，它呈现出灵活性，不同时期对同一性质的行为态度不同，这是一国之内；而在竞争激烈的国际市场中，保护本国的知识产权也就是保护本国的商业利益，这时反垄断法又会支持知识产品的独占性。总之，反垄断法背后的标准就是经济发展需要，从国内市场来说，是消费者利益和公共利益，在世界范围内，就是在和平发展的基础上实现本国利益的最大化。因此，面对形形色色的竞争行为，世界各国的立法和司法实践基本都确立了“合理原则”。[10]根据合理原则，反垄断法并不是禁止所有的经济联合，禁止的只是那些能够产生或者加强市场支配地位的企业合并。因此，将合理原则作为反垄断法的基本原则，可以使反垄断法更好地适应复杂的经济情况，避免机械的执法可能对正常经济活动造成的消极影响。[11]在知识产权的反垄断规范中，“合理原则”也同样适用。因此，有几个基本的原则不容忽视：首先，不能认为是知识产权导致了市场支配地位；垄断源于竞争制度而非知识产权制度。社会的进步和创新是知识产权的本意，所以，并非知识产权的每一种制度都要适用反垄断法。其次，竞争政策应承认知识产权法体系下认可的权利；只有这样，才可以保护技术创新者的热情。最后，尽管存在一些限制竞争的协议，但如果这种协议比没有协议更能促进竞争，则它也是可以容忍的；在没有许可协议的情况下，很可能因为没有任何规定而导致效率的混乱，而且没有许可协议这种推广方式，技术成果的社会化也就成为空谈了。[12]这三个原则表明在处理此类问题时，承认知识产权的基本调整是基础，进而再与反垄断法衔接。2 、知识产权法的利益平衡观从上文的论述可以看出，因为知识产权的独占性问题已经越来越引起法律界的关注。实践中，特别是在我国加入WTO 之后，围绕知识产权的诉讼不断增多，在全球贸易一体化的今天，知识产权和国内国际经济发展相关联是法学研究无法回避的问题。特别是在技术许可中，随着专利申请数量的增多和保护范围扩大，许多企业和研究机构陷入一种尴尬处境，本来可以自由使用的技术落入他人的专利保护范围，成为进一步开发研究和生产经营的障碍。甚至鼓励创新的专利制度成为某些人恶意设置“诉讼陷阱”的工具，阻碍了经济的进一步发展。例如一台DVD ，从部件到零件，其有效专利达1500件之多。我国的生产商要想顺利的将产品打入国际市场，首先要获得外国专利权人的许可，并要支付相当的费用。面对这样的情况，世界各国逐渐认识到必须本着既有利于刺激知识产品的创造又有利于知识产品被公众接近、利用的原则做出具体的制度安排。平衡知识产权人的私权利益与公共利益是知识产权法律制度的基石。[13]因此，在知识产权自身的体系中，有很多针对性的规定来协调公共利益。如著作权法中的合理使用，专利权中的强制许可。最重要的是，知识财产的保护是有期限的，一旦到期，产品进入公有领域，就成为全人类的共同财富。所以，从根本上来说，知识产权和反垄断法都着眼于社会的长远发展。3 、平衡原则- 协调知识产权和反垄断法的基本原则虽然从我国目前看来，把知识产权领域的问题纳入反垄断的案件并不多，相关司法实践也没有统一标准，但其实二者的冲突主要集中在两个方面。首先知识产权的过度保护会引起竞争的失衡进而被反垄断法所不容，其次，反垄断法事无巨细的前后审查又会破坏竞争主体意思自治和创新积极性。所以，要寻找一个恰当的标准，就是以竞争利益最大化来进行个案分析，在合同双方及社会公共利益之间寻找到平衡点。笔者认为这一标准并非可以通过法律明确具体的规定来确立，而基本要依靠市场主体的自我评价和法官的个案认定。第一，首先明确知识产品的管理更多需要由合同法和知识产权法来规范，以保证个人意志和社会创新。“许可使用应该使版权所有者获益：这是设计版权法和合同法的部分原因。在市场上的成功并不能剥夺一个公司通过版权法和合同法的获益。”[14]因此，反垄断并不是反对大企业。大企业由于创新和技术进步形成的垄断不是真正的垄断，创业利润中包含的垄断盈利可以看作是成功者的奖金。这种具有“技术意义上的垄断”的企业由于一方面要同原有技术和产品的企业竞争，另一方面受到潜在竞争的威胁，因此实际上仍处于竞争之中。[15]这段话说明，垄断地位的形成并不一定是消除竞争，垄断者为了维护自己的地位，就要更加努力的改进技术降低成本。如果是这种情况，那么，消费者将会最终受益。这一点从IT行业的发展就可以得到证明。另外，合同法的角度来看，反垄断法是对双方当事人意思表示的一种矫正。这种矫正应该是发生在明显不公平的情况，例如一方利用其优势地位强加给另一方不合理的义务或价格，导致“强者更强，弱者更弱”，超出了正常竞争可以接受的界限，这才是反垄断法发挥作用的空间。在微软与电脑设备生产商的“第一屏”条款中，微软公司并没有对“第一屏”的画面设置和显示做出过分不合理的约束，也没有限制制造商、消费者对“第一屏”之后画面重新设计。正如COPYRIGHT ，LICENSING ， AND THE“FIRST SCREEN”一文中作者的观点，在合同自治的原则下，许可协议不可能仅仅保护许可人的利益。整体看来，许可使用合同是一个博弈的过程，因为双方的利益平衡必然会反映到合同的价格上。取得的权利越多，支付的价格也就越高。德国的瓦尔特？欧根说：契约自由“是不可缺少的，没有来自家庭和企业经济计划的个人的自由契约，就不可能有通过完全竞争来对日常经济过程的调节”。[16]而且，这种“第一屏”条款可以通过降低培训成本、进行质量控制、明确商标标识等方面的作用使消费者得到稳定、低廉的服务，最终通过降低交易成本实现社会利益的增加。在“合理原则”的基础上，可以认为“第一屏”条款并不是完全权利滥用的结果。如果一定要将反垄断的审查引入此条款，就会破坏合同的合意，破坏在竞争环境中市场主体的自由选择，进而会付出损害社会技术进步的代价，这是反垄断法不得不思考的问题。因此，用经济学的方法具体分析合同条款，权衡多方利益，才能找到反垄断法的作用空间。第二，反垄断法不能完全退出知识产权保护领域，只要这种“保护”成为破坏竞争的保护伞，反垄断法就应责无旁贷的对此加以规范，以确保竞争结构的健康发展。事实表明，契约自由有时不能保护市场供求双方的竞争，甚至可以用来消除竞争，卡特尔和其他垄断组织的建立就是例证。企业利用契约自由来建立垄断组织，垄断组织又用契约自由导致强制性的契约。“契约自由”常常成为垄断集团证明他们受到法律保护和享有相应权利的籍口。[17]正因为传统知识产权法、合同法对于意思自治的过分推崇，才使权利滥用有可能成为合法现象。在知识产权法中，法律赋予了权利人的特权，给知识产品的收益划定了一个闭合空间，只能由权利人独享，自然引发和社会其他利益主体的矛盾。正如本文开头的第一个案例，美国和欧洲的法院针对反垄断诉讼，分别认定微软公司的行为违反了反垄断法，做出了不利于微软公司的判决。从这样的事实可以看出，反垄断法面对知识产权领域的独占现象，是完全有理由介入并进行规范的。这是因为反垄断的性质决定。因此，尽管有“排他性”的“私权”壁垒，又有合同自由的说辞，但从社会长远利益出发，还是应该承认反垄断法介入的合理性。第三，本文的结论是知识产权与反垄断法的关系不再单纯地将知识产权作为垄断豁免之列，而是在保护知识产权与防止权利人滥用权利方面寻求一个平衡点；对于与知识产权有关的限制竞争行为也应列入反垄断规制的范围中。在对一家公司进行反垄断时考虑的已不只是规模，更主要的是看它是否利用自身规模来限制竞争和损害消费者的利益。[18]正如美国最高法院在Dell公司案件中表达的看法：“客观的格式标准，通过公正的过程被认可，有一种‘实质上促进竞争的优点’。通过设定标准，可以提高产品的适用性，进而增加消费者的选择，还可以通过投入及经济指标的标准化来降低生产成本。使新的进入者可以根据当前标准生产产品，降低市场准入障碍……”？？？？总体看来，知识产权和竞争政策都关注技术进步和消费者的最终利益。企业希望进行技术改造但至少要防止搭便车行为，所以知识产权保护是必不可少的。而市场主体只有在面对竞争时才有充分的动力进行改造，因此营造一个良性竞争的环境是经济发展的基础。所以要平衡不断加剧的竞争和进一步技术改造之间的利益。面对经济生活的复杂性，法律不同领域之间的交叉问题越来越普遍，这时就需要我们正确把握不同部门法的立法深意，推进社会的整体利益发展。注释：[1]2000 年6 月微软公司提起上诉，上诉法院做出判决，基本确认了微软采用反竞争手段维持其在电脑操作系统软件上的垄断地位，但否定了初审法院试图将垄断地位扩展到浏览器软件领域的判决。11月6 日，微软与司法部和原告中的9 个州和解。由于和本文论述关系不大，故不作详细介绍。徐杰、时建中主编《经济法概论案例教程》第204 页知识产权出版社2004年9 月版。？？？ See Ronald A. Cass ： COPYRIGHT， LICENSING， AND THE“FIRST SCREEN”，资料来源：美国社会科学研究网站 www.ssrn.com[2] 刘平周详《知识产权与物权比较研究》载于《知识产权》2003年第4 期[3] “In keeping with the basic approach of the copyright law ，copyright owners are given great freedom in deciding the terms on which to license their products. After all ， the value of the copyright is the ability of the right owner to set terms expected to maximize the return from licensing. ”See Ronald A. Cass： COPYRIGHT， LICENSING， AND THE“FIRST SCREEN”。[4] 笔者并不否认，知识产权的“独占性”是有期限并且受合理使用的限制。因此，此处讨论的独占也是相对的而并没有过于偏激的意思。本文全文都是建立在已有的知识产权的制度基础之上，并不是对知识产权本身的质疑，而主要是从反垄断角度和整体社会发展的角度进行一些思考。同时，我也并不否认，知识产权取得的最初，也是在市场公平竞争的情况下权利人创造性的劳动的结果。[5] “有效竞争”是一种经济学意义上目标模式，在这种模式下，竞争被视为实现整体经济和社会公共利益的手段，提出这种模式是为了建立有利于经济发展的市场结构。作为法律上可操作的目标模式，关键是如何确立一个标准，以评价市场上的竞争是有效竞争。根据其他国家的经验，建立有效竞争的目标模式主要是从规范竞争性市场结构出发。按照德国康森巴赫的理论，优化的市场结构，市场上要有多个竞争者，他们的商品有适度的差异性，且市场的透明度高。王晓晔：《竞争法研究》出版社99年版第73－90页[6] 刘宁元司平平林燕萍：《国际反垄断法》上海人民出版社2002年9 月版第7 －9 页[7] “To the extent there has been a perceived conflict ， however，it seems to stem from four principal areas of uncertainty ：（a ） the extent to which competitio policy is about short-run allocative efficiency or long-run dynamic efficiency，（b ） whether market power should be inferred from the existence of an IPR ，（c ） certain distinctive economic characteristics of IPRs ， and（d ） whether a particular contract， license，or merger should be regarded as horizontal or vertical. ” See“competition policy and intellectual property rights ”， OECD ， committee on competition law and policy， DAFFE/DLP（98）18 http://www.oecd.org/daf/ccp[8] “Discussion of the overlap between antitrust and intellectual property law frequently observes that the former opposes monopoly ， while the latter confers monopoly rights. ” See Ronald A. Cass ：“COPYRIGHT，LICENSING， AND THE”FIRST SCREEN“[9] “合理原则”、“本身违法原则”是反垄断法的两个基本原则。“本身违法”适用于那些已经被确定为不合理地限制了贸易的行为，因而只看是否有行为的存在，无需对行为产生的原因和后果进行调查。一般适用于法律明确规定的情形下，如滥用市场支配地位，限制竞争协议等。“合理原则”的基本含义是某些行为构成了对竞争的限制，但又不能适用本身违法原则。是否构成违法须在慎重考察企业行为的意图、行为方式以及行为后果之后，才能做出判断。[10]“Normal competition law， applied under a rule of reason standard，seems entirely adequate for distinguishing between”pro “and anticompetitive tying in cases where the requisite market power is conferred through IPR. “ See”competition policy and intellectual property rights “， OECD ， committee on competition law and policy，DAFFE/DLP （98）18[12]冯晓青《利益平衡论：知识产权法的理论基础》载于《知识产权》[14]刘兵勇《试论反垄断的理论基础》载于《江苏社会科学》2002年第5 期[15]刘兵勇《试论反垄断的理论基础》载于《江苏社会科学》2002年第5 期[16]刘兵勇《试论反垄断的理论基础》载于《江苏社会科学》2002年第5 期[17]马洪雨《从“微软”案看反垄断法的发展趋势- 兼论给中国反垄断立法的几点启示》载于《兰州商学院学报》2001年第4 期
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探析从民事处分权视角看民事再审程序论文关键词：处分权当事人再审程序论文摘要：当事人的处分权是最基本的诉讼权利之一，不但在一审和二审程序中要切实保障，更要在民事再审中予以充分尊重和保护。我国民事诉讼法的十三条规定当事人处分权的行使必须在法律规定的范围之内，所以说处分权不是绝对的。因此，凡是当事人以享有处分权为名损害国家利益和他人合法权益以获取非法利益的，必须给予监督和制约。我仅从民事处分权的视角将再审程序一分为二，论述它在尊重当事人处分权的同时又对其进行必要的制约。民事再审程序（以下简称再审程序），是指对于已经作出确定裁判的民事案件，在有法律规定的情形时，对案件再次进行审理和裁判的程序。再审程序是民事诉讼法中的一种独立的审判程序，它既不是人民法院审理民事案件必经的审判程序，又不同于民事诉讼法中的一审程序、二审程序。就其性质而言，再审程序是纠正人民法院已经发生法律效力的错误裁判的一种补救程序，即是不增加审级的具有特殊性质的审判程序[1]。再审程序在设置上既要考虑维护终局判决的稳定性、权威性，又要考虑通过纠错来实现法的正义。我国《民事诉讼法》已明确赋予当事人对生效的错误裁判申请再审的权利，但当事人申请再审的权利在司法实践中却难以实现。直接原因有两个：一是法律对申请再审的规定过于简单，使申请再审没有形成规范意义上的诉；二是法定再审事由模糊不清。因此在我国再审制度中应确立当事人在再审程序中的主体地位，尊重当事人的民事处分权。一、民事再审程序对当事人处分权的保护与制约（一）民事再审程序对当事人处分权的保护根据民事诉讼处分原则的要求，诉讼程序是否启动应该由当事人决定，在实践中体现为“不告不理”原则。但再审程序的启动主体有三方：法院、检察院、当事人。在实践中多由法院、检察院启动，当事人的处分权形同虚设。但从本质上看，当事人的处分权是最基本的诉讼权利之一，不但在一审和二审程序中要切实保障，更要在民事再审中予以充分尊重和保护。我国民事诉讼法对当事人处分权的保护主要体现在以下几方面：1.当事人一方可以申请启动再审程序。我国民事诉讼法第178条规定：“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行”。该条的规定就是体现对当事人处分权的尊重，使申请再审得不到及时回应的现象得以缓解，使当事人的程序参与程度有所改观。但在实际操作中，由于当事人提出再审申请不能直接启动再审程序，而必须依赖于法院决定再审，而法院却往往对再审申请采取行政化、职权化的单方面审查方式，缺乏规范性、公正性，复查过程不公开、不透明，当事人参与度低，而且过程繁琐复杂、周期漫长、效率低下，从而导致结果上不能及时保障当事人权利，过程上招致当事人不满，纷纷寻求检察院抗诉和人大、党政领导监督。2.规定再审的法定事由。民事诉讼法第179条规定了当事人申请再审的法定原因，例如当事人有新的证据足以推翻原判决、裁定的；原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的等13项规定。2007年民事诉讼法修改进一步规范了再审事由，把民事诉讼法规定的再审事由从5项情形具体化为13项情形，增强可操作性，减少随意性，避免应当再审的不予再审，疏通当事人申请再审的渠道，切实保障当事人申请再审的权利，从而保护当事人的处分权。3.明确了特殊情形应延长当事人申请再审的期间。民事诉讼法第184条规定：“当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后两年内提出；两年后据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更，以及发现审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，自知道或者应当知道之日起三个月内提出。”该条修改后明确了在两年以后如果发现现行规定的特殊事项，可不受判决、裁定生效后两年的这个期间的限制，只要在知道或应当知道这些特定事项之日起三个月内提出即可。这在无形中扩大了当事人处分权的行使期间，使得当事人能更好地维护其合法利益。（二）民事再审程序对民事处分权的制约我国民事诉讼法第13条规定当事人处分权的行使必须在法律规定的范围之内，所以说处分权不是绝对的。因此，凡是当事人以享有处分权为名损害国家利益和他人合法权益以获取非法利益的，必须给予监督和制约，最典型的例子如双方串通侵吞国有资产，从表面上看是双方当事人在行使处分权，实质上却是对处分权的曲解和滥用。由于审判权具有被动性、消极性的特征，对于滥用处分权的行为有时难以行使监督权，而检察权却由于具有主动性、积极性的特征，弥补了审判权的这一不足，从而使民事诉讼法规定的处分原则能够更好地得到贯彻执行。我国民事诉讼法是根据“事实求是，有错必纠”的立法指导思想来设计再审程序的。这种立法指导思想的积极意义在于，它重视保护当事人的实体权利，充分体现了实体公正，尤其强调了个案的实体公正，目的是为了使每一个案件都得到正确的处理，使每一个错案都得到彻底的纠正。但是这个立法思想不加分析地运用到民事诉讼程序上去，并不是绝对正确可行的。从立法上看，法院只要认为有错误，就可以依职权强制启动再审程序而无需经过当事人同意。可见，当事人的处分权在此受到了再审程序的制约，无法自由行使。实践中一般将处分权的范围理解为当事人行使处分权不得损害国家利益、社会公共利益和第三人的合法权益。再审程序中当事人处分权受到明显限制，主要体现在以下几方面：1．对于检察院抗诉和法院依职权再审的，当事人无权撤回再审申请。因为无论是检察院抗诉再审还是法院依职权再审，都不是基于当事人的处分权引起的再审，而是基于法院或检察院的职权引起的再审。依职权再审是司法机关主动纠正裁判错误，贯彻有错必纠原则，在这种情况下，当事人的处分权被司法机关的职权所掩盖，当事人此时享有的诉讼权利是再审程序参与权和再审诉讼实体权利处分权。当事人只在再审程序中对实体问题有处分权，对再审程序没有程序处分权，不能选择以撤回再审申请的方式结案。2．当事人除了受到诉讼程序审理范围的限制外，还要受到请求权本身的性质所制约。人身关系一旦解除，就不能通过再审恢复，因为这样就限制了当事人的处分权。例如在离婚案件中，离婚判决生效后，当事人只能对财产分割及子女抚养问题申请再审，不能对婚姻关系进行再审。二、再审程序中保障当事人行使处分权的重新建构（一）取消法院的再审启动权民事诉讼法第177条规定法院可主动启动再审，这种规定在实践中产生很大的负面影响。首先，这不符合诉审分离原则。法院不应依职权去寻找纠纷而主动开启诉讼程序。目前审判方式改革的趋势是淡化法官职权主义色彩，即弱化法院干预诉讼的职权，强调裁判者的中立性，突出诉讼结构的平等对抗原则。法院主动启动再审，明显与法院作为居中裁判的地位相悖，造成“自诉自审”的尴尬局面；其次是对当事人处分权的不当干预。在民事诉讼中，当事人处分权的享有和自主行使是其作为程序主体地位的要求。申请再审是当事人一项重要的诉讼权利，当事人可以在法律允许的范围内自主选择解决纠纷的方式、途径，是否放弃自己所享有的权利和利益，这主要是由当事人自己判断发动再审程序是否符合自己的最大利益来决定。民事诉讼程序的启动应当由当事人决定，法院不应依职权去寻找纠纷而主动开始。这不仅是民事案件的性质所决定的，而且是诉讼公正的必然要求。法院对诉讼程序的启动只有坚持不告不理原则，才能维持其公正和中立的社会形象。若法院采取主动的行为，试图积极地发现和解决社会中中出现的和潜在的的纠纷，势必使自己卷入当事人之间利益的冲突之中而难以保持公正和中立的地位。（二）限制检察院提起民事抗诉的范围民事诉讼法第185条规定检察院可以对法院生效裁判提起抗诉。民事抗诉制度的设计从出发点来讲无疑是好的，是为了实现正义而设计，但检察监督权的行使不能毫无制约，否则会助长另一种权力的滥用。检察机关以国家公权力对已生效的裁判进行抗诉，无疑是在代表国家支持一方当事人，反对另一方当事人，破坏了民事诉讼的当事人诉讼地位平等原则，使当事人在寻求公权力救济时的力量对比失衡，与立法赋予检察机关民事诉讼抗诉权的目的和检察机关通过民事抗诉追求和维护司法公正的初衷相悖。实践表明，检察院提出抗诉的案件大多源于当事人的申请，很少由检察院自行发现而抗诉的。在没有当事人申请的情况下，检察院的抗诉与当事人的意思可能不一致，这样就违背了民事诉讼法关于当事人依法有权处分自己诉讼权利的规定。所以应该限制检察院仅对生效裁判结果危及到国家利益或社会公共利益、第三人利益，当事人民事行为能力欠缺且其法定代理人怠于履行职责，致使当事人的民事权益受到严重损害等可提起抗诉，以免造成对当事人诉权的损害和对法院审判权的不当干预。（三）弥补再审事由的缺陷有新的证据，足以推翻原判决、裁定的，应否允许当事人申请再审？将发现的新证据作为再审事由，大陆法系许多国家都有类似的规定，因为通过对新证据进行再审重新确定案件事实，无疑符合客观真实与实体正义的基本要求，但无限制地承认新证据并作为再审事由，势必给生效裁判的既判力造成重大冲击。对有新证据，足以推翻原判决、裁定的可否作为当事人申请再审的条件，不能一概而论、应区别对待，既不能只要有新证据足以推翻原判决、裁定就可以再审；也不能凡是以新证据足以推翻原判决、裁定的都不得再审。前者明显不利于维护判决的权威性，也有违诉讼经济的原则，容易导致当事人缠讼；后者则忽视了司法实践中客观存在的一些状况，例如重要证据为他人占有或对方占有而无法获得等客观情况。大陆法系许多国家的立法对新证据作为再审事由在种类或适用条件上均附加了相当严格的限制，如德国、法国和意大利将新证据限定为特定的书证或证书。同大陆法系国家有所不同，美国对作为再审事由的新证据则强调当事人的主观状态，即在原审中当事人未提交证据是否已尽注意。因此，我国民事诉讼法对其应有借鉴，应当对新证据的范围加以限制，以显现再审程序的严肃性，避免启动再审程序过于随意。三 、结语在诉讼制度中当事人处分权的作用使当事人具备了与法院审判权相抗衡的可能性。只有贯彻当事人处分原则，才能充分保障当事人的诉讼权利，使民事纠纷得到公正解决，体现民事诉讼的正义性。我国民事再审程序应尊重民事处分权，在贯彻落实民事处分权的同时又对其进行必要的制约，将其行使限制在法律规定的范围内。从总体上看，再审程序注重保护当事人的处分权，但保护的力度和强度有待加强和完善，以便于更好地执行再审程序。参考文献：[1]常怡.民事诉讼法学[M].法律出版社，2008.[2]王亚新.法律程序运作的实证分析[M].法律出版社，2003.[3]张卫平.民事再审：基础置换与制度重建[J].中国法学，2003，(1).[4]张卫平.诉讼构架与程式：民事诉讼的法理分析[M].清华大学出版社，2000.[5]邵明.民事诉讼法理研究[M].中国人民大学出版社，2004.
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信息网络时代，我们要在推动信息科技的发展应用和保护公民个人信息安全之间寻求适度的平衡。刑法对公民个人信息的保护力度过小或者过大，都不利于社会的正常发展。笔者认为，应当基于以下三项原则设定公民个人信息刑法保护的合理限度。（一）刑法的谦抑性原则刑法的谦抑性,是指刑法应合理设置处罚的范围与程度,当适用其他法律足以打击某种违法行为、保护相应合法权益时,就不应把该行为规定为犯罪;当适用较轻的制裁方式足以打击某种犯罪、保护相应合法权益时,就不应规定更重的制裁方式。此原则同样是刑法在对侵犯公民个人信息犯罪进行规制时应遵循的首要原则。在我国个人信息保护法律体系尚未健全、前置法缺失的当下，刑法作为最后保障法首先介入个人信息保护领域对侵犯公民个人信息行为进行规制时，要格外注意秉持刑法的谦抑性原则，严格控制打击范围和力度。对于公民个人信息的认定，范围过窄，会导致公民的合法权益得不到应有的保护，不能对侵犯公民个人信息的行为进行有效的打击；范围过宽，则会使刑法打击面过大，导致国家刑罚资源的浪费、刑罚在实践中可操作性的降低，阻碍信息正常的自由流通有违刑法的谦抑性原则。在实践中，较常见的是认定范围过宽的问题，如公民的姓名、性别等基础性个人信息，虽能够在一定程度上识别个人身份，但大多数人并不介意此类个人信息被公开，且即便造成了一定的危害结果，也不必动用刑罚手段，完全可以利用民法、行政法等前置法予以救济。（二）权利保护与信息流通相平衡原则大数据时代，随着信息价值的凸显，个人信息保护与信息流通之间的价值冲突也逐渐凸显。一方面，信息的自由流通给国家、社会、个人都带来了多方面的便利，另一方面，也不可避免地对个人生命和财产安全、社会正常秩序甚至国家安全带来了一定的威胁。科技的进步和社会的需要使得数据的自由流通成为不可逆转的趋势，如何平衡好其与个人权益保护的关系，是运用刑法对侵犯公民个人信息行为进行规制时必须要考虑的问题。个人信息保护不足，则会导致信息流通的过度自由，使公民的人身、财产安全处于危险境地、社会的正常经济秩序遭到破坏；保护过度，则又走入了另一个极端，妨碍了信息正常的自由流通，使社会成员成为一座座“信息孤岛”，全社会也将成为一盘散沙，也将信息化可以带来的巨大经济效益拒之门外。刑法要保护的应当仅仅是具有刑法保护的价值和必要，并且信息主体主动要求保护的个人信息。法的功能之一便是协调各种相互矛盾的利益关系，通过立法和司法，平衡好个人信息权利保护与信息自由流通，才可以实现双赢。应努力构建完备的个人信息保护体系，既做到保障公民人身、财产权利不受侵犯，又可促进信息应有的自由流动，进而推动整个社会的发展与进步。（三）个人利益与公共利益相协调原则个人利益对公共利益做出适当让渡是合理的且必须，因为公共利益往往涉及公共安全与社会秩序，同时也是实现个人利益的保障。但是这种让渡的前提是所换取的公共利益是合法、正当的，并且不会对个人隐私和安全造成不应有的侵害。公共安全是限制公民个人信息的典型事由。政府和司法部门因为社会管理的需要往往会进行一定程度的信息公开，信息网络的发展也使得大数据技术在社会安全管理活动中发挥着越来越重要的作用，但同时也不可避免地涉及到对于公民个人利益边界的触碰，由此产生公共管理需要与个人权益维护之间的冲突。相对于有国家机器做后盾的公权力，公民个人信息安全处于弱势地位，让个人信息的保护跟得上信息化的发展，是我们应该努力的方向。公众人物的个人信息保护是此原则的另一重要体现，王利明教授将公众人物划分为政治性公众人物和社会性公众人物两类。对于前者，可将其个人信息分为两类：一类是与公民监督权或公共利益相关的个人信息，此类个人信息对公共利益做出适当的让步是必须的；另一类是与工作无关的纯个人隐私类信息，由于这部分个人信息与其政治性职务完全无关，所以应受与普通人一样的完全的保护。对于社会性公众人物，其部分个人信息是自己主动或是希望曝光的，其因此可获得相应的交换利益，对于这部分信息，刑法不需要进行保护；也有部分信息，如身高、生日、喜好等虽然被公开，但符合人们对其职业的合理期待，且不会有损信息主体的利益，对于此类信息，也不在刑法保护范围内；但对于这类信息主体的住址、行踪轨迹等个人信息，因实践中有很多狂热的粉丝通过人肉搜索获得明星的住址、行程信息，对明星的个人隐私进行偷窥、偷拍，此类严重影响个人生活安宁和基本权益的行为应当受到刑法的规制。 三、刑法上公民个人信息的概念、特征及相关范畴 （一）公民个人信息的概念“概念是解决法律问题必不可少的工具”。1.“公民”的含义中华人民共和国公民，是指具有我国国籍的人。侵犯公民个人信息犯罪的罪名和罪状中都使用了“公民”一词，对于其含义的一些争议问题，笔者持以下观点：（1）应包括外国籍人和无国籍人从字面上和常理来看，中国刑法中的“公民”似乎应专门指代“中国的公民”。但笔者认为，任何人的个人信息都可以成为该罪的犯罪对象，而不应当把我国刑法对公民个人信息的保护局限于中国公民。第一，刑法一百五十三条采用的并非“中华人民共和国公民个人信息”的表述，而是了“公民个人信息”，对于刑法规范用语的理解和适用，我们不应人为地对其范围进行不必要的限缩，在没有明确指明是中华人民共和国公民的情况下，不应将“公民”限定为中国公民。第二，全球互联互通的信息化时代，将大量外国人、无国籍人的个人信息保护排除在我国刑法之外，会放纵犯罪，造成对外国籍人、无国籍人刑法保护的缺失，这既不合理，也使得实践中同时涉及侵犯中国人和非中国人的个人信息的案件的处理难以操作。第三，刑法分则第三章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”并不限于仅对“中国公民”的保护，也同等地对外国籍人和无国籍人的此类权利进行保护。因此，处于我国刑法第三章的侵犯公民个人信息犯罪的保护对象，也包括外国籍人和无国籍人的个人信息，“我国对中国公民、处在中国境内的外国人和无国 籍人以及遭受中国领域内危害行为侵犯的外国人和无国籍人，一视同仁地提供刑法的保护，不主张有例外。”（2）不应包括死者和法人对于死者，由于其不再具有人格权，所以不能成为刑法上的主体。刑法领域上，正如对尸体的破坏不能构成故意杀人罪一样，对于死者个人信息的侵犯，不应成立侵犯个人信息罪。对死者的个人信息可能涉及的名誉权、财产权，可以由死者的近亲属主张民法上的精神损害赔偿或继承财产来进行保护。对于法人，同样不能成为刑法上公民个人信息的信息主体。一方面，自然人具有人格权，而法人不具有人格权，其只是法律拟制概念，不会受到精神上的损害。另一方面，法人的信息虽然可能具有很大的商业价值和经济效益，但是已有商业秘密等商法领域的规定对其进行保护。因此，法人的信息不适用公民个人信息的保护。2.“个人信息”的含义法学理论上对于公民个人信息的界定主要识别说、关联说和隐私说。识别说，是指将可以识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况作为公民个人信息的关键属性。可识别性根据识别的程度又可以分为两种方式，即通过单个信息就能够直接确认某人身份的直接识别，和通过与其他信息相结合或者通过信息对比分析来识别特定个人的间接识别。学界支持识别说观点的学者大多指的是广义的识别性，既包括直接识别，又包括间接识别。关联说认为所有与特定自然人有关的信息都属于个人信息，包括“个人身份信息、个人财产情况、家庭基本情况、动态行为和个人观点及他人对信息主体的相关评价”。根据关联说的理论，信息只要与主体存在一定的关联性，就属于刑法意义上的公民个人信息。隐私说认为，只有体现个人隐私的才属于法律保障的个人信息内容。隐私说主要由美国学者提倡，主张个人信息是不愿向他人公开，并对他人的知晓有排斥心理的信息。笔者认为，通过识别说对刑法意义上的公民个人信息进行界定最为可取。关联说导致了刑法保护个人信息的范围过分扩大，而隐私说则只将个人信息局限在个人隐私信息的范围内，忽略了不属于个人隐私但同样具有刑法保护价值的个人信息，同时由于对隐私的定义受个人主观影响，所以在实践中难以形成明确的界定标准。相比之下，识别说更为可取，不仅能反应需刑法保护的公民个人信息的根本属性，又具有延展性，能更好的适应随着信息技术的发展而导致的公民个人信息类型的不断增多。且通过梳理我国关于个人信息的立法、司法，识别说的观点贯穿其中。名称 生效年份 对“个人信息”核心属性的界定《全国人大常委会关于加强网络信息保护的决定》 2012年 可识别性、隐私性《关于依惩处侵害公民个人信息犯罪活动的通知》 2013年 可识别性、隐私性《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》 2014年 隐私性《网络安全法》 2016年 可识别性《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》 2017年 可识别性、可反映活动情况图表 2《网络安全法》和《2017年解释》中关于公民个人信息的界定无疑最具权威性。《网络安全法》采用了识别说的观点，将可识别性规定为公民个人信息的核心属性。而后者采用了广义的“可识别性”的概念,既包括狭义可识别性 (识别出特定自然人身份) , 也包括体现特定自然人活动情况。两者之所以采用了不同的表述，是因为《网络安全法》对公民个人信息做了整体而基础性的保护，而《2017年解释》考虑到，作为高度敏感信息的活动情况信息，随着定位技术的不断进步逐渐成为本罪保护的一个重点，因此在采用了狭义的身份识别信息概念的基础之上，增加了对活动情况信息的强调性规定，但其本质仍是应涵括在身份识别信息之内的。所以，应以可识别性作为判断标准对公民个人信息进行界定。（二）公民个人信息的特征刑法意义上的“公民个人信息”体现了其区别于广义上的“公民个人信息”的刑法保护价值。明确刑法领域个人信息的特征，有助于在司法中更好的对个人信息进行认定。1.可识别性这是公民个人信息的本质属性。可识别是指可以通过信息确定特定的自然人的身份，具体包括直接识别和间接识别。直接识别，是指通过单一的信息即可直接指向特定的自然人，如身份证号、指纹、DNA等信息均可与特定自然人一一对应。间接识别，是指需要将某信息与其他信息相结合或者进行对比分析才能确定特定自然人，比如学习经历、工作经历、兴趣爱好等信息均需要与其他信息相结合才能识别出特定的信息主体。2.客观真实性客观真实性是指公民个人信息必须是对信息主体的客观真实的反映，。一方面，主观上的个人信息对特定个人的识别难度极大；另一方面，现行刑法关于侮辱罪或诽谤罪的相关规定足以对此类主观信息进行规制。司法实践中，如何判断信息的客观真实性也是一个重要的问题，如何实现科学、高效鉴别个人信息客观真实性，是司法机关应努力的方向。现有的随机抽样的方法有一定可取性，但不够严谨。笔者认为，可以考虑采取举证责任倒置的方式，若嫌疑人能证明其所侵犯的个人信息不具有客观真实性，则不构成本罪。3.价值性刑法的两大机能是保护法益和保障人权。从保护法益的机能出发，对于侵犯公民个人信息罪这一自然犯，只有侵犯到公民法益的行为，才能纳入刑法规制的范围。而判断是否侵犯公民法益的关键就在于该信息是否具有价值。价值性不仅包括公民个人信息能够产生的经济利益，还包括公民的人身权利。从个人信息的人格权属性角度分析，个人隐私类信息的公开，会侵犯公民的隐私权、名誉权，行踪轨迹类信息的公开，会对公民人身安全带来威胁。从个人信息的财产权属性角度分析，信息化时代，信息就是社会的主要财产形式,能够给人们带来越来越大的经济利益。“信息价值仅在当行为人主张其个人价值时才被考虑”，只有具有刑法保护价值的信息，才值得国家动用刑事司法资源对其进行保护。（三）个人信息与相关概念的区分很多国家和地区制定了专门的法律保护个人信息，但部分国家和地区没有采用“个人信息”的概念，美国多采用“个人隐私”的概念，欧洲多采用“个人数据”的概念，而“个人信息”的表述则在亚洲较为常见。对于这三个概念是可以等同，存在观点分歧。有观点认为，个人信息与个人隐私有重合，但不能完全混同，也有观点认为个人信息包含个人隐私，以个人数据为载体。笔者认为，有必要对三个概念进行明确区分。1.个人信息与个人隐私关于这两个概念的关系，有学者主张前者包含后者，有学者主张后者包含前者，还有学者认为两者并不是简单的包含关系。笔者认为，个人信息与个人隐私相互交叉，个人信息包括一般信息和隐私信息，个人隐私包括隐私信息、私人活动和私人空间，所以两者的交叉在于隐私信息。两者制建有很大的区别，不能混淆。首先，私密程度不同，个人信息中除隐私信息以外的一般信息在一定程度上是需要信息主体进行公开的，如姓名、手机号、邮箱地址等，而个人隐私则具有高度的私密性，个人不愿将其公开；其次，判断标准不同，个人信息的判断标准是完全客观的，根据其是否具有识别性、真实性、价值性来进行判断即可，而个人隐私在判断上具有更多的主观色彩，不同主体对个人隐私的界定是不同的；最后，个人信息既具有消极防御侵犯的一面，也具有主动对外展示的一面，信息主体通过主动公开其部分个人信息，可能会获得一定的利益，而个人隐私则侧重消极防御，主体的隐私信息和隐私活动不希望被公开，隐私空间不希望被侵犯。2.个人信息与个人数据笔者认为，个人信息（personal information）和个人数据（personal Data）的区别在于，个人数据是以电子信息系统为载体的对信息主体的客观、未经过处理的原始记录，如个人在医院体检后从自助机取出的血液化验报告单；后者是指，数据中可对接收者产生一定影响、指导其决策的内容，或是数据经过处理和分析后可得到的上述内容，如血液化验报告数据经系统或医生的分析，形成的具有健康指导作用的结果报告，换言之，个人信息＝个人数据＋分析处理。 四、刑法上公民个人信息的司法认定 在司法实践中，对于概念和原则的把握必然有一定的差异性，需要具体情况具体讨论。在本部分，笔者对一般个人信息的认定进行总结归纳，并对一些存在争议的情况进行分析。 （一）公民个人信息可识别性的认定“可识别性是指个人信息能够直接或者间接地指向确定的主体。”经过上文中的讨论，根据《网络安全法》和《2017年解释》对公民个人信息的定义，我们能够得出，“识别性”是公民个人信息的核心属性，解释第3条第2款印证了这一观点。对于能够单独识别特定自然人的个人信息，往往比较容易判断，而对于需要与其他信息结合来间接识别特定自然人身份或反映特定自然人活动情况的信息，往往是个案中控辩双方争议的焦点，也是本罪的认定中最为复杂的问题。面对实践中的具体案情，对于部分关联信息是否可以认定为“公民个人信息”时，可从行为人主观目、信息对特定自然人的人身和财产安全的重要程度和信息需要结合的其他信息的程度三个方面综合分析加以判断。以此案为例：某地一医药代表为了对医生给予用药回扣，非法获取了某医院某科室有关病床的病床号、病情和药品使用情况。此案中所涉及的非法获取的信息不宜纳入刑法中“公民个人信息”的范畴。首先，从行为人主观目的上看，并没有识别到特定自然人的目的，而仅仅是为了获取用药情况；其次，从以上信息对病人的人身安全、财产安全以及生活安宁的重要性上来看，行为人获取以上信息并不会对病人权益造成侵犯；最后，从这些信息需要与其他信息结合的程度来看，病床号、用药情况等信息并不能直接识别到个人，需要结合病人的身份证号等才能起到直接识别的作用。所以，此案中的涉案信息不属于刑法所保护的“公民个人信息”。（二）敏感个人信息的认定《2017年解释》第五条根据信息的重要程度、敏感程度，即信息对公民人身、财产安全的影响程度，将“公民个人信息”分为三类，并设置了不同的定罪量刑标准。类别列举 “情节严重”标准（非法获取、出售或提供） “情节特别严重“标准（非法获取、出售或提供）特别敏感信息 踪轨迹信息、通信内容、征信信息、财产信息五十条以上五百条以上敏感信息 住宿记录、通信记录、健康生理信息、交易信息五百条以上五千条以上其他信息五千条以上 五万条以上图表 3但是在司法实践中，仍存在对标准适用的争议，主要表现在对敏感个人信息的认定。1.如何把握“行踪轨迹信息”的范围行踪轨迹信息敏感程度极高，一旦信息主体的行踪轨迹信息被非法利用，可能会对权利人的人身安全造成紧迫的威胁。《2017年解释》中对于行踪轨迹信息入罪标准的规定是最低的：“非法获取、出售或者提供行踪轨迹信息50以上”的，即构成犯罪。由于《2017年解释》中对行踪轨迹信息规定了极低的入罪标准，所以司法认定时应对其范围做严格把控，应将其范围限制在能直接定位特定自然人具体位置的信息，如车辆轨迹信息和GPS定位信息等。实践中，信息的交易价格也可以作为判定其是否属于“行踪轨迹信息”的参考，因为行踪轨迹信息的价格通常最为昂贵。对于行为人获取他人车票信息后判断出他人的行踪的情况，载于车票的信息不宜被认定为《2017年解释》所规定的“行踪轨迹信息”，因为该信息只能让行为人知道信息主体大概的活动轨迹，并不能对其进行准确定位。2.如何把握“财产信息”的范围财产信息是指房产、存款等能够反映公民个人财产状况的信息。对于财产信息的判断，可以从两方面进行把握：一是要综合考量主客观因素，因为犯罪应是主客观相统一的结果；而是考虑到敏感个人信息的入罪门槛已经极低，实践中应严格把握其范围。以此案为例：行为人为了推销车辆保险，从车辆管理机构非法获取了车主姓名、电话、车型等信息。此案中的信息不宜认定为“财产信息”。因为行为人的主观目的不是侵犯信息主体的人身、财产安全，最多只会对行为人的生活安宁带来一定的影响，因而应适用非敏感公民个人信息的入罪标准。（三）不宜纳入本罪保护对象的公开的个人信息的认定 信息主体已经公开的个人信息是否属于 “公民个人信息”的范畴，理论界存在观点分歧。笔者认为，“公民个人信息”不以隐私性为必要特征，因为《2017年解释》第1条并为采用“涉及个人隐私信息”的表述，而是以识别性作为判断标准。因此，信息的公开与否并不影响其是否可以被认定为“公民个人信息”。对于权利人主动公开的个人信息，行为人获取相关信息的行为显然合法，且其后出售、提供的行为，当前也不宜认定为犯罪。理由如下：第一，在我国的立法和司法中，曾以“隐私性”作为界定公民个人信息的核心属性，可见公民个人信息在一定程度上是从隐私权中分离出来的权利，所以侵犯公民个人信息罪侧重于对公民隐私和生活安宁的保护。权利人之所以自愿甚至主动公开其个人信息，说明这部分信息即便被获取、出售，也通常不会对其个人隐私和生活安宁造成侵犯，因此不应纳入刑法保护范围内；第二，根据刑法第253条之一的规定，向他人出售或提供公民个人信息，只有在违反国家有关规定的前提下才构成犯罪。对于已经公开的公民个人信息，行为人获取后向他人出售或提供的行为在我国缺乏相关法律规定的情况下，应推定为存在权利人的概括同意，不需要二次授权，也就是说不应认定行为人对获取的已经由权利人公开的个人信息的出售和提供行为系“违法国家有关规定”。第三，在我国个人信息保护机制尚未健全、侵犯公民个人信息犯罪高发的背景下，应将实践中较为多发的侵犯权利人未公开的个人信息的案件作为打击的重点。对于权利人被动公开的个人信息，行为人获取相关信息的行为可以认定为合法，但如果后续的出售或提供行为违背了权利人意愿，侵犯到了其个人隐私和生活安宁，或是对权利人人身安全、财产安全造成了威胁，则应根据实际情况以侵犯公民个人信息罪论处。对于权利人被动公开的个人信息，行为人对相关信息的获取一般来说是合法的，但是获取信息之后的出售、提供行为如果对信息主体的人身安全、财产安全或是私生活安宁造成了侵犯，且信息主体对其相关个人信息有强烈保护意愿，则应据其情节认定为侵犯公民个人信息犯罪。 五、结语 大数据时代，个人信息对个人、组织、社会乃至国家均具有重要价值，由此也滋生了越来越多的侵犯个人信息犯罪。“公民个人信息”作为侵犯公民个人信息罪的犯罪对象，其概念界定、特征分析、与相关概念的区分以及司法认定对于打击相关犯罪、保护公民个人信息具有重要意义。通过本文的研究，形成以下结论性的认识：第一，界定公民个人信息的原则。一是应遵循刑法的谦抑性原则，保证打击范围既不过宽而导致国家刑罚资源的浪费和可操作性的降低，也不过窄而使公民个人信息权益得不到应有的保障。二是应遵循权利保护与信息流通相平衡原则，在保障公民人身、财产权利不受侵犯的同时不妨碍信息正常的流通。三是应遵个人利益与公众利益相协调原则，允许个人利益对公共利益做出适当让步，但杜绝对个人利益的侵害和过度限制。第二，公民个人信息之“公民”应包括外国籍人和无国籍人，不应包括死者和法人。公民个人信息之“个人信息”应采取“识别说”进行界定，可以识别特定自然人是刑法上公民个人信息的根本属性。除了可识别性，刑法意义上的公民个人信息还应具有客观真实性、价值性等特征可作为辅助判断标准。还应注意个人信息与个人隐私、个人数据等相关概念的区分，避免在司法实践中出现混淆。第三，一般个人信息的认定。“可识别性”是其判断的难点，可以从行为人主观目的、信息对其主体人身和财产安全的重要程度和信息需与其他信息的结合程度这三个方面综合分析判断；对于行踪轨迹信息、财产信息等敏感个人信息，由于其入罪门槛低、处罚力度大，应严格把控其范围并结合行为人主观心理态度进行考量；对于信息主体已经公开的个人信息，应分情况讨论，对于信息主体主动公开的个人信息，行为人对其获取、出售和提供，不应认定为侵犯公民个人信息罪，对于信息主体被动公开的个人信息，行为人对信息的获取是合法的，但其后出售、提供的行为，可以依实际情况以侵犯公民个人信息犯罪论处。希望本文的论述能够对我国个人信息保护体系的完善贡献微小的力量。
论中国的死刑废除〔摘 要〕世界上很多国家都已经废除死刑，死刑的废除似乎已经成了一种趋势。既然如此，中国就应该顺应这种历史的潮流，那么中国废除死刑的原因是什么呢？〔关键词〕 中国 刑罚 死刑 废除从封建社会进入近现代社会后，刑罚体系发生了很大变化。古代的极不人道的刑罚如死刑、杖刑、笞刑已经逐渐被近现代西方的刑罚体系所代替。古代那些如凌迟、枭首、车裂等死刑也被一些能尽量减少人痛苦的死刑如枪决、针刑、毒气所代替，尽量减轻死刑犯的痛苦，以示对生命的尊重。可是现在死刑不但失去了其在刑法体系中的核心地位，而且限制、减少死刑乃至废除死刑已经成为世界性的潮流与趋势。 现在尊重人权的呼声越来越烈，而生命权是人权的重要内容，因此许多国家都相继废除了死刑。生命是人类最宝贵的东西，一旦失去，生命便不会重来一次，所有的一切也就无从谈起，所以我认为废除死刑是历史的必然，中国应该废除死刑。早在清末时期，著名法学家沈家本就提出了限制乃至废除死刑的观点，沈家本从传统的“王道仁政”出发坚定地认为：“臣等窃维治国之道，以仁政为先，自来议刑法者，亦莫不谓裁之以义而推之以仁，然则刑法之改重为轻，固今日仁政之要务，而即修订之宗旨也。”并且强调“化民之道，固在政教，不在刑威也。”可见废除死刑的观点是由来已久的，那么我认为中国应该废除死刑的原因是什么呢？在下文我将浅谈一下我的观点。首先，改革开放后，中国积极加入世界市场，并且中国国际化的程度也是越来越深。从2005年10月4日到现在，世界上一半以上的国家在法律或实践上废除了死刑。具体情况如下：对所有罪行都废除死刑的国家有68个，普通罪行废除死刑的国家有11个，实践中废除死刑的国家有24个，所以，在法律或实践中废除死刑的国家总计有121个，保留死刑的国家仅有75个。而且最近几十年情况显示，平均每年有三个国家在法律或实践中废除了死刑。可见废除死刑在整个世界上都已经成为了一种趋势。因此，中国若想在世界舞台上更好的展现自己的魅力，赢得更多国家的尊重，就应该与世界接轨，废除死刑。其次，“杀人偿命，欠债还钱”的观念从西汉就根植到了人的脑海中，或许现在这种观念对人还有很大的影响。但是这种观念并不是成为中国废除死刑的一个障碍。很多时间若是问大家一个人杀了另外一个人，应该对杀人的人怎么办，大家肯定会说应该给他判处死刑，但是如果情况并不是你想象的那么简单呢？比如，甲要强奸乙，乙在甲未得逞之继而因为防卫过当将甲致死，这时候大家可能并不认为乙应该被处死，反而会因为乙的勇敢而称赞乙。再比如，一个男人回家后看到妻子正和第三者通奸，然后火气大发，用菜刀将妻子和第三者砍死。此时，如果按照中国现行的法律，此男人必将会被处死，可大家可能大多数都会有一些同情该男人，认为他不应该被处死，任何男人遇到了这种情况都会一时间控制不住自己的情绪的。可见，“杀人偿命”在很大程度上是受条件的限制的，人们真想让杀人者死的是那些罪大恶极的，极度危害社会的罪犯。但是这种罪犯在社会上不是多数，为何不废除死刑呢？再次，死刑并不比终身监禁具有更大的威慑力。迄今为止，并没有研究表明重罪的发案率与死刑的存废之间有必然的联系。有研究表明人在犯罪后被判为死刑对社会的威慑力并不比终身监禁的威慑力大，而且如果被判处死刑，犯罪率依然保持在原先的水平。从实践中考察，死刑也从未对犯罪产生过有效的威慑力。 因为一个人若是明确知道了自己何年何月何日死，刚开始可能会恐惧，但是随着他意识上的逐渐接受，到真正执行死刑时却不是太害怕了，可见死刑的威慑力难以持久，而且威慑效果的巩固期有明显缩短的趋势。如果一个人不知道自己何时会死，整日活在对自己死期的猜测之中，这时的威慑力才是更大的。西方废除死刑的国家对重刑判罪时一判就会判个几百年。中国完全可也借鉴这种刑罚，当人犯也被判几百年后，即使该罪犯在狱中表现良好，获得减刑，那么他还是无法走出牢狱，对社会的危害也就无从谈起。第四，当谈到一个人被判为死刑时，大多数人可能都会想是不是该犯人杀了人。其实并不是仅仅杀了人才会被判为死刑的，一些经济犯虽然并没有犯杀人罪但是却也会判为死刑的。经济上的犯罪无非是官僚贪污了，企业逃税了，盗国家财产了，他们之所以会在经济上犯罪很可能是因为自己思想上一时出了差错或者是受到了他人的教唆，如果立即执行死刑，便等于夺取了他们改过自新的机会。他们是完全有可能在经过改造后重新成为对社会主义建设有用的人，可是一旦生命权都没有了，还何谈改过自新呢？还何谈更好的建设祖国呢？从矫正论的角度看，是否所有的死刑犯都不能够改造呢？死刑剥夺了刑罚积极的、改造的价值。第五，人无完人，只要是个人即使他再怎么细心也是会犯错的。古往今来，发生了许多的冤假错案，中国古代的窦娥不就是很好的例证吗？冤假错案并不会随着时代的进步而消失，好比再精密的仪器也有出差错的时候。德国国际记者协会日前在欧洲范围内进行了一次调查，调查对象是欧洲各国的检察官、法官等执法人员以及一些律师组织。调查的内容是刑事重罪案件的误判比率。调查结果出人意料，这类案件的误判率为0.5%，记协据此得出结论：欧洲每年至少有数百起重罪案件存在误判现象。由此可以看出，作为大陆法系国家的代表，德国的冤假错案并没有随着时代的进步而消失。那么可以判断出中国每年的冤假错案的数量也是为数不少的。死刑之误判率高，而冤狱之发现与平反又非常困难，所以生命刑应该废止。 如果废除了死刑，虽然嫌疑人被判了终身监禁，可一旦事实的真相被查明，那么嫌疑人就会成为自由身，所有的一切还可以重新开始，如果执行了死刑，不仅仅他被冤枉，而且会给他的家人，亲属带来多么大的伤痛，我相信那个判刑的法官也会一辈子无法安心。有学者以充满人文关怀的语调写道：生命一次性让人对它珍惜；生命的美好使人为它感到伤感；死者亲属的伤痛使人同情；罪犯临行前的恐惧让人怜悯；一旦错判难以纠正使人感到后悔；任何罪犯都有可以让人宽宥的原因。总之，生命是宝贵的，一旦一个人的生命被剥夺，一切就无从谈起，所以从上面的五个方面我一一论述了我认为中国应该废除死刑的理由。可是从现在中国的国情来看，中国废除死刑仍然是任重而道远的。但是死刑已成为强弩之末，丧失了昔日的威风，废除死刑是人类法制文明高度发展的产物，是刑罚改革的大方向。 废除死刑是历史的必然，因此我依旧会充满信心，我相信死刑会走向它的终点，走进历史博物馆，终究有一天中国大地上不会再出现死刑！[参考文献]1、崔敏：《死刑考论—历史 现实 未来》，中国人民公安大学出版社2008年版。2、陈琴：《刑法中的事实错误》，中国人民公安大学出版社2008年版。3、何显兵：《死刑的适用及其价值取向》，中国人民公安大学出版社2008年版。4、黄晓亮：《暴力犯罪死刑问题研究》，中国人民公安大学出版社2008年版。5、李交发：《简论沈家本的废除死刑观》，载《现代法学》2005年版。6、赵秉志主编：《中国废止死刑之路探索》，中国人民公安大学出版社2004年版。7、赵秉志主编：《死刑改革研究报告》，法律出版社2007年版。
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给你个资料吧 这个很难写雀巢状告英特儿多美滋奶粉商标侵权获赔20万元雀巢状告英特儿多美滋奶粉商标侵权获赔20万元3月12日下午，两大知名奶粉厂商雀巢公司和多美滋奶粉生产商英特儿公司之间的商标权纠纷案在北京市第一中级人民法院一审落槌。依法判决英特儿公司停止在其生产的多美滋婴儿奶粉上使用侵犯雀巢公司“盾形”商标权的标识，并赔偿雀巢公司经济损失和诉讼合理支出共计20万元，判决华堂商场西直门店停止销售上述侵权奶粉。2001年12月11日，雀巢公司就“盾形”商标申请国际注册，并基于此向中国提出领土延伸保护申请并获得商标局核准，有效期至2011年12月11日，核定使用的商品包括第5类商品上婴儿食品等。英特儿公司在其生产的多美滋婴儿配方奶粉产品的包装上使用了含有盾牌图形的“金盾组合标识”，还在网站上对多美滋婴儿奶粉进行宣传时使用了“金盾组合标识”和盾牌图形。华堂商场西直门店在其营业场所销售了上述侵权奶粉。2007年9月，雀巢公司以英特儿公司侵犯其注册商标专用权和构成不正当竞争为由向北京市一中院提起诉讼，请求判令英特儿公司和华堂商场西直门店停止侵权，并请求法院在人民币50万元的法定额度内酌定赔偿金额。北京市一中院经审理认为，英特儿公司生产的“多美滋”婴儿配方奶粉与雀巢公司“盾形”商标核定使用商品中的婴儿食品属于类似商品，其使用的“金盾组合标识”与“盾形”商标相近似，故英特儿公司的行为侵犯了雀巢公司“盾形”注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。因雀巢公司未提交证据证明其损失和英特儿公司的侵权获利，故法院根据英特儿公司侵权行为的具体情节、主观过错、侵权持续时间以及雀巢公司为制止侵权支付的合理开支等因素酌情确定英特儿公司应予赔偿的数额为20万元，华堂商场西直门店亦应承担停止销售的民事责任。另外，雀巢公司在此案中还主张“金盾”为其婴儿奶粉知名商品的特有名称，因其提供的证据不足，未得到法院支持。此案宣判后，各方当事人均未明确表示是否上诉。(
随着知识经济的不断发展，知识产权在国民经济中所占的比重越来越大，各国乃至国际组织也增强了对知识产权的国际法律保护。知识产权法律制度中很重要的就是协调各个利益主体的利益关系，得到利益状态的合理分配，既能够鼓励创新，又可以通过适当的权利限制使知识产品得到更广泛的传播和运用。因此，利益衡量机制便很自然地融入到知识产权的国际法律保护中。本文拟从利益衡量的角度出发，为知识产权国际法律保护提供一种新的思维方式，寻求后 TRIPs时代我国处理知识产权国际法律纠纷的策略和方向。 「关键词」知识产权法律保护 利益衡量 适用限制原则 合理价值判断原则 1、WTO体制下的知识产权法律保护 知识产权法律制度是商品经济和近代科学技术的产物。自十八世纪以来，资产阶级在生产领域中开始广泛采用科学技术成果，从而在资本主义市场中产生了保障知识产品私有的法律问题。资产阶级要求法律确认对知识的私人占有权，使知识产品同物质产品一样，成为自由交换的标的。在这种情况下，便产生了与传统财产制度相区别的新的财产方式——知识产权。但在当今世界，一个国家知识产品的生产数量和占有容量，往往成为衡量这个国家经济文化水平的标志。因此，凡是科学技术发达的国家，都较早地建立和健全了他们的知识产权制度和知识产品市场的不断扩展。随着科学技术的飞速发展，世界各国日益重视知识产权的立法问题，通过法律的形式授予知识产品所有者以专有权，促使知识产品进入交换和流通，知识产权制度已经成为各项法律体系的重要组成部分。 随着知识经济的到来，各国越来越重视知识产权的作用，更有国家提出“知识产权立国”的发展战略。在知识经济时代的背景下，发达国家产业结构的知识化带动并加快了世界产业结构演进进程，知识资源的推动更是加速了世界经济全球化进程。当今的国际经济贸易中，知识产权保护涉及的领域在拓宽，保护力度增强，知识产权已成为贸易竞争的焦点。为更好地维护作为世界科技与经济强国的地位，美国等世界发达国家不仅在国内建立和完善了一整套的知识产权法律保护体系，而且极力推动世界范围内的知识产权保护。由于大国的强力、发展中国家的妥协和稳定、健康、互益的世界经贸、科技发展的需要，《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）成为世贸组织成员国必须遵守的重要法则之一。知识产权与货物贸易、服务贸易并列作为WTO的三大支柱。 中国在加入世界贸易组织伊始，就承诺无保留全面执行TRIPS协议的规定，并明确中国知识产权保护体制的目标是达到世界水平和世界标准。自20世纪80年代以来，我国的知识产权法律法规相继出台。中国入世以来，不断加快了对知识产权法律法规立、改、废的步伐，是国内相关立法能够迅速与WTO规则接轨，顺应经济全球化的改革浪潮。我国的知识产权法律和执法机制，在不断融入经济全球化的过程中、在逐步承诺履行知识产权国际公约中成熟和完善起来。 可以说，我国的知识产权法律制度较为完善，但保护水平与市场经济发达国家相比仍存在一定差距。企业和个人的知识产权保护意识较差，以至知识产权纠纷时常发生。这一切，都需要我们不仅要熟悉知识产权国际保护、国内保护的基本规范，还要强化自身的知识产权意识和学会运用知识产权战略去应对市场竞争。然而，究竟应当适用什么样的标准来衡量知识产权的保护限度？比如说，在知识创新、技术创新成为时代发展主旋律的今天，是应当以鼓励民族产业的发展创新为标准，还是以知识产权的全面权利为标准，或者说，是应当以国内产业的利益为考量，还是应当以知识产权的完全独占利益为考量，这已经成为制约当前知识产权法律保护体系走向的关键因素。 2、利益衡量理论简述 （1）利益衡量的由来 利益衡量论（Balance of Interest）是源于德国自由法学及在此基础上发展起来的利益法学的一种主要理论，它是由日本学者加藤一郎和星野英一在批判概念法学各种弊病的基础上于60年代提出的。该理论主张对法律的解释应当更自由、更具弹性，解释时应当考虑实际的利益。在处理两种利益之间的冲突时，强调用实质判断的方法，判断哪一种利益更应受到保护。具体到法官在运用利益衡量的方法进行判决时，不是直接通过法律规定来得出结论，而是首先通过利益衡量得出结论，然后再从法律条文中寻找根据，以便使结论正当化或合理化。 台湾学者杨仁寿先生认为：“法官在阐释法律时，应摆脱逻辑的机械规则之束缚，而探求立法者于制定法律衡量各种利益所为之取舍，设立法者本身对各种利益业已衡量，而加取舍，则法义甚明，只有一种解释之可能性，自须尊重法条之文字。若有许多解释可能性时，法官自须衡量现行环境及各种利益之变化，以探求立法者处于今日立法时，所可能表示之意思，而加取舍。斯即利益衡量。换言之，利益衡量乃在发现立法者对各种问题或利害冲突，表现在法律秩序内，由法律秩序可观察而得之立法者的价值判断。”所谓利益衡量，就是在法律所确认的利益之间发生相互冲突时，由裁判者对冲突的利益确定轻重并加以权衡与取舍的活动。 （2）利益衡量的功用与正当性 简单说来，利益衡量的最大功用就在于对相互冲突的多元利益进行权衡和取舍。利益衡量作为一种法律解释方法，首先就是弥补法律的漏洞。由于法律与现实发展的不协调，不可避免地存在法律漏洞，因此从利益衡量的角度，以利益为基础来对法律漏洞进行补充，对法律未及之事实作出评判是弥补法律漏洞的恰当方式。其次，利益衡量是社会需求的体现。法律确定性和公正性的期望，要求据以衡量的规则应当具有客观性。实际上，如果利益衡量不考虑到“社会需求”，就很难具备正当性的基础。一般认为，社会需求可以包括有公众舆论、社会价值观念、社会效果等等。有活力的法律和法律实践不能与社会相脱节，私法独立的真正本意并非使法院与社会相隔离，而是在独立的环境下使法官得以冷静对待社会价值和社会期望。这些社会需求能够为利益衡量提供必要的客观评判标准，成为利益衡量的基本依据。 需要说明的是，利益衡量是一种法律的解释方法而非法的创造。利益衡量是在尊重相关法律规定的前提下，在立法者未对利益的位阶或利益的选择规则作出界定时所作的一种价值判断和选择。 利益衡量在当今世界各国的司法实践中已经成为一种普遍的趋势。作为司法过程的伴生物，利益衡量在个案中实现了利益的平衡或调节，实现了个案的正义，但这种正义不能完全等同于法律的正义。由于利益衡量是一种主观性相对较大的法律解释方法，如何发展出利益衡量的客观性标准，一方面通过司法自由裁量权的运作，通过个案的审理来达到利益之间的平衡，另一方面，借助于客观外在的标准，体现利益衡量的合理性，从而实现主体思考与客观世界的契合。正是在这个意义上，利益衡量体现了立足于个案但又超越个案事实的基础之上，发展出为社会所接受的一般准则。 （3）利益衡量的基本原则 显然，利益衡量不能随意进行，应有所节制，在适用时应考虑实用的可能性并应与具体的条文相结合。利益衡量的原则，或决定着利益衡量的适用界限，或贯穿利益衡量过程而对其有重大的影响和作用，并对利益衡量的进行具有一般性的指导意义。具体而言，利益衡量的基本原则可以分为两个方面： 首先是适用有限原则。一般地，利益衡量作为一种实质性判断，有利于软化法律的刚性。在有些情况下，立法中已经对法律的这种刚性通过“但书”的形式予以缓解，这样的情况不适合运用利益衡量。但有些情况下，法律并未注意到这些问题。因此需要通过利益衡量的方式予以适当处理。由于在此情况下利益衡量是为软化法律的刚性而存在的，因此这种作用不能过扩大，否则就不仅仅是一种软化作用，而是影响到法律的安定性了。然而如果矫枉过正，则也偏离了利益衡量的初衷，超过了利益衡量软化法律刚性之目的。由此可见，利益衡量的适用应进行一定程度的节制，适用时在法律未及时可以一般原则进行衡量，在反对解释排除时的适用上，要注意其目的仅在于软化法律之刚性，依此并根据具体的条文来进行妥当处理。 其次是合理价值判断原则。法律是作为国家的强制来确保人们对正当行为的基本要求的服从而存在的，但人们对行为是否正当的认识同时还受到特定价值伦理观念以及相互间利益关系的制约。法律体现了价值观念，并将大部分纳入法律体系之中，但仍有很多价值原则游离于法律之外，不能直接从法律进行正当性评价。法律本身的局限性和适用法律的法官的自身局限性，使法律及其解释并不一定符合价值观念要求。因此，从人们一般性的正义、公平等价值观念出发来对适用过程中的法律进行解释是很多学者都不断进行探索的方法。价值判断是否合理，是利益衡量得以运用的基础和前提，而利益之正当性和法律目的之正当追求就成为利益衡量的判断标准。 3、知识产权国际保护与利益衡平机制 利益的衡量是知识产权保护的法律基础。在知识产权法的整个发展过程中，利益平衡始终是知识产权法发展的主旋律。无论是鼓励创新，还是促进新技术、新知识的传播和利用，无论是对权利加以保护还是限制，知识产权法律保护的利益衡平机制，一直以来都是知识产权法律体系的核心理念之一。一般认为，知识产权的利益衡量包括知识产权所有人权利与义务之间的平衡，创造者、传播者和使用者之间的平衡，以及个人利益与公共利益的平衡。实际上，这样的利益衡量主要就是实现利益主体的利益状态的平衡以及禁止权利的滥用。在考虑知识产权私权保护的同时，还应当重视社会公共利益的需求。从某种意义上说，自然法是一种追求正义秩序的信念，成为人定法权利赖以存在和有效的根据。平衡个体利益与社会公共利益的冲突与不协调，无疑是对法律正义的追求。 从知识产权法律制度得以建立开始，立法者一直在为权衡私权人与社会公众之间的利益而不断努力。遗憾的是，现代知识产权法的利益衡量机制并没有得到充分的体现，甚至有利益失衡的倾向。这一点在国际条约或协定中比较突出。一般而言，发达国家基于自身利益之考量，往往提出最大限度保护发达国家利益的要求迫使发展中国家接受。随着知识产权在国民经济发展中的地位和影响越来越重要，这种利益失衡的状况也突显出来。我国于2001年底加入世界贸易组织，近年来与知识产权相关的法律法规也不断出台，为的就是使中国知识产权保护体制能够达到世界水平和世界标准。但是由于基本国情的不同，不可能要求发展中国家能够象发达国家要求的那样极尽完善地保护知识产权。随着知识经济的不断发展，知识产权的国际保护和利益衡量机制联系得更加密不可分。 4、如何在我国跨国知识产权法律保护中适用利益衡量理论 （1）知识产权法与反垄断法的利益衡量 知识产权，从法律角度看，是一项民事权利；从经济角度看，是一种重要的无形资产和资源；从市场角度看，是一种强有力的竞争手段。本来，知识产权作为一种合法的垄断，是鼓励创新、促进知识生产的重要法律机制，一般是作为反垄断法的适用除外而存在的。但是，具有独占性质的知识产权往往会使得其拥有者在某一特定市场上形成垄断或支配地位，限制了该市场的竞争，尤其是，在某些情况下，拥有知识产权的人可能会滥用其依法获得的独占权，通过不正当行使知识产权的方式，来限制和排挤竞争，对反垄断法所保护的自由公平竞争造成了破坏，从而构成对反垄断法的违反。这种滥用知识产权的做法，必然要受到反垄断法的规制。尤其是在知识经济时代，知识产权作为一种产业政策甚至于立国之本，在经济和社会发展中的地位和作用将越来越重要；相应地，知识产权领域内的反垄断问题也将会越来越突出。 由于知识产权法与反垄断法各自选择不同途径追求共同目标，因此协调二者之间的关系相当重要。这就需要确定以何种标准来衡量 “知识产权人的行为是否超出权利自身的界限，从而对市场造成不应当有的限制，而应当受到一定的限制和禁止”我们认为，市场竞争和权利与利益的关系密不可分，因此运用利益衡量既能够解决知识产权权利的滥用问题，也可以维护市场主体之间的利益关系，从而达到使知识产权法与反垄断法的目标均能实现双赢的局面。 知识产权本身作为一种合法的垄断，是近现代社会为推动科技进步、经济繁荣和社会发展而作出的一项重要的制度设计，它一般是作为反垄断法的适用除外而存在的。但是，承认知识产权不等于说可以不对知识产权的行使加以约束。由于知识产权是一种民事权利，而任何权利都有滥用的可能、知识产权的滥用只是民事权利滥用的一种情形，所以民法上的“权利不得滥用原则”当然可以约束知识产权人的行为。但是，该原则的运用毕竟只是对知识产权滥用行为进行抽象的规制，缺乏具体的制度规范。知识产权滥用导致了技术市场中各个主体（包括社会公众）之间的利益失衡，而这些利益也正是反垄断法所关注的，所以，对知识产权滥用的限制成为知识产权法与反垄断法之间的连接点，并且这样的连接点是以利益为导向的。具体而言，如果知识产权人行使权利的方式超出法定范围，依据利益衡量的判断方法，权利人已使原有的利益关系失衡，那么该行为即构成权利滥用，应受到反垄断法的调整。 总之，从我国的国情出发，结合知识产权法和反垄断法的终极目标，既要保护知识产权人的利益，又要考虑到相关主体及社会公众的利益要求，充分考虑各个方面和各个层次上的竞争及其相互关系，把握好各种利益要求之间的平衡。这也将是我国知识产权法和反垄断法所面临的一项重要而紧迫的任务。 （2）后Trips时代知识产权国际保护的利益衡量 由于TRIPs框架下的知识产权国际保护体系并不完善，许多利益失衡之处需要解决，因此，近年来，发展中国家不断要求修改TRIPs协议，重视发展中国家的特殊利益。 2001 年11月9日至14日，世界贸易组织第四次部长级会议在多哈召开，并最终通过了《多哈部长宣言》、《TRIPs协议与公共健康宣言》、《关于与实施有关的问题和关注的决定》，涉及的问题主要有TRIPs协议与公共健康、TRIPs协议与《生物多样性公约》的关系、地理标志的保护问题以及非违约之诉的问题。这些议题已经引起世界贸易组织和各个参加国的不同程度的重视，其提出预示着TRIPs协议的利益失衡即将得到一定程度的恢复，是一种“历史的突破，利益的平衡”。实际上，利益的衡量是一种动态的机制，由于利益导向的不同，利益倾斜能够使一方多受益而使另一方多受损。法律的主要作用就是调整及调和种种相互冲突的利益，无论是个人利益还是社会利益。在进行利益调整之时，应当是尽可能地多满足一些利益，同时使牺牲和摩擦降低到最小限度。 尊重他人知识产权与加强知识产权保护乃是各国政府与民间的共识，但在保护权利人利益之余，也应当注重社会公益与文化发展之平衡，否则在数字化时代的今天，将产生更为严重的数字落差。知识产权的保护不仅止于法律层面，更与产业发展、社会公共利益以及国家文化发展有关。同时，不同经济发展阶段的国家，对知识产权的保护有着不同的保护水平。利益衡量是一把双刃剑，发展中国家可以用以维护本国利益，改善在国际经济贸易和交往中的不利地位，而发达国家也可以借此主张自身利益的绝对保护。事实证明，有效的知识产权保护与适度的权利限制有利于促进知识的创新与传播，进而推动经济的发展与科技的进步，因此，对于发达国家主导的国际社会对我国知识产权保护水平所提出的要求，必须以我国国情为立法前提。具体而言，我国专利法既要符合TRIPs协议的要求给予药品以专利权保护，又要建立有效的强制许可制度和明确专利产品使用的例外情况，既要顺应基因技术的发展潮流授予基因专利权，又要严格审查基因发明的新颖性、创造性和实用性，并注意基因资源的保护，既要适应网络技术的发展增加著作权人的信息网络传播权，又要规定相应的合理使用制度与法定许可制度。
论国际贸易中我国知识产权保护现存的问题及对策分析[摘要] 在经济全球化进程中,知识产权保护已经成为国际贸易中最为重要的问题之一。知识产权贸易在国际贸易中所占的比重日益增大，作用更加显著，随着加入世贸组织，重视和加强对我国知识产权保护，培育国民的知识产权意识，对于我国的健康、稳定、持续发展国际贸易具有重要的现实意义。本文从知识产权理论与国际贸易的关系为切入点，重点分析了我国知识产权的现状及存在的问题，并从国家和企业的战略高度提出知识产权保护的对策。[关键词] 知识产权保护保护战略知识产权主要指个人及其组织在脑力劳动方面创造并完成的智力成果而依法享有的专有权利。它具有无形性、双重性、确认性和独占性的特点。根据我国知识产权法的相关法律规定，公民和法人所享有的知识产权有著作权(版权)、专利权、商标专用权、发现权、发明权，以及其他科技成果权等。知识产权保护在当今知识经济社会显得非常重要，它不但激励发明，创新知识，而且可以引进先进技术和资金，加快配置技术创新资源，促使新技术商品化和产业化。本文从知识产权理论与国际贸易的关系为切入点，重点分析了我国知识产权的现状及存在的问题，并从国家和企业的战略高度提出知识产权保护的对策。一、知识产权保护与国际贸易的关系知识产权保护是以知识为基础的对国际及国际经济关系的反映，是新经济发展的必然产物；根据马克思的剩余价值学说，只有物质资料生产才能产生剩余价值，而知识产权作为一种非物质经济本身不产生剩余价值，只有参与物质生产部门的价值分割才能产生价值。在国际贸易的过程中，一些发达的资本主义国家压低物质部门的产品价格，而提高与知识相关的非物质经济部门的价格，从而在国际贸易中取得较为有利的地位。随着国际贸易的不断发展，知识产权在国际贸易的地位越来越重要，国际上把知识产权与货物贸易、服务贸易相提并论，其重要性可见一斑。1994年在关贸总协定乌拉圭第十回合谈判过程中，形成了《与贸易有关的知识产权协定》（Agreement on Trade-related Aspects of Intellectual Property Rights）简称《TRIPS》协议；1995年世贸组织成立，《TRIPS》协议同时生效，2001年我国加入世贸组织，《TRIPS》协议也当然成为我国知识产权保护的重要准则。知识产权保护对国际贸易将产生重要的影响。1.重视知识产权保护有利于我国对外贸易的健康发展众所周知，对外贸易是经济增长的发动机。随着国际贸易的发展，商品和服务的知识含量和技术含量越来越高，其中涉及知识产权的商品占有较大的比重，且这个比重还在不断攀升。改革开放以来，我国之所以能够大量成功地引进外资和国外的先进技术，很大程度上依赖于我国建立并实行了知识产权制度，为正常的国际贸易活动和投资活动奠定了基础性的保障制度。只有在良好的知识产权保护环境中，国际贸易和投资才能得到有效发展。2.知识产权保护对发展中国家的不利影响在弗农的产品生命周期理论中，一般来说，一个国家的工业都将经历以下四个阶段：第一阶段，创造新产品，进入国内市场；第二阶段，国内市场饱和，向国外市场出口；第三阶段，对外投资，向外国市场提供产品；第四阶段，外国生产，向母国市场出口。从发达国家角度说，当处于产品周期的二、三阶段时，它会极力支持自由贸易；而当到了第四阶段时，国内市场的产品为进口产品所替代时，该国产品的市场地位开始衰落，其市场占有率受到挑战。此时，它会转向知识产权保护，在贸易政策中会极力与知识产权保护挂钩，通过强制性措施来实施严格的知识产权保护，以设法减慢产品周期的步伐。这对在技术上处于相对落后的发展中国家而言，无疑是有失公平的。这样知识产权的保护无疑扩大了发达国家与发展中国家的差距，贫富差距愈加严重。二、当前我国国际贸易中知识产权保护面临的问题我国是世界上最大的发展中国家，随着世界步入经济全球化时代，以及中国加入世贸组织后，中国政府在知识产权保护方面建立和制定了相关法律制度，取得了世界各国公认的成绩。但从我国社会还正处在初级阶段，市场经济制度还有待完善，在国际贸易中，我国在知识产权保护方面还存在一些亟待解决的问题。1.知识产权保护意识比较薄弱企业对知识产权保护意识薄弱，我国企业每年取得省部级以上的重大科技成果有几万个项目，而申请的专利数却不到10%，企业较为重视有形资产的保护，却忽视了其作为无形资产的保护，从而导致我国每年有很多知识产权被“抢注” 。所以增强知识产权保护意识已成为企业家的共识，加强企业知识产权法律保护也已成为企业发展的“原动力”和“分水岭”。目前，我国缺乏一套有效的知识产权保护机制，知识产权保护涉及很多方面，包括法律、政治、经济、文化等领域。如山西老陈醋商业秘密泄露事件的发生；景泰蓝、宣纸等民族绝技的泄密，国内大量的知名商标在国外被抢注。因此，在大力保护国外的驰名商标时，应加强对国内驰名商标的扶植与保护。2.知识产权人才缺乏国内大多数企业尚未建立知识产权管理部门，没有专门负责知识产权工作的人员，真正了解和懂得知识产权知识的人才不多。企业万一牵连到知识产权争端，要么处于极其被动的地位，要么要支付高额费用聘请外部人员应诉。一些专业性很强的包括专利申请、商标注册、产权谈判及分析工作，因为专业人才的缺乏而无人胜任。3.与知识产权保护相关法律亟待完善我国有些法律和TRIPS相关法律还有很多不同甚至有许多空白。知识产权是法律赋予的一种合法垄断。一些跨国公司企图利用知识产权中的非法限制和排斥竞争实现其垄断地位。针对滥用知识产权的非法垄断行为，许多发达国家都通过制定反垄断法进行制约，但我国目前还没有出台反垄断法，知识产权保护法律中也没有可操作的反垄断条款。这样，我国企业在遇到知识产权争端时就可能遭遇不利的被动状态，从而在国内市场上对其他企业的垄断行为束手无策、在国外市场上遇到严格的反垄断法控制而使自身陷入尴尬境地。三、我国加强知识产权保护的对策在国际贸易过程中，各国都非常重视知识产权的保护，制定了行之有效的法律保护制度，来保护自己的经济利益。对我国而言，知识产权保护是一个涉及面较广的系统工程，虽然我国政府在这方面也制定了相关的法律制度，但真正从国民意识上重视知识产权问题还需一个过程。就目前看，应该做好以下方面工作：1.实施国家的知识产权保护战略(1)政策倾斜，资金扶持。政策上要从笼统扶持转到重点支持专利项目上来，特别是那些高科技专利项目，建设拥有我国自主知识产权的高科技民族工业群体。同时，采取有力措施，保证专利制度各项奖酬的兑现，重奖一些重大发明专利技术。在资金上，面对“入世”后的新形势，各级政府都应建立专利基金，以财政、企业为主体，广开资金来源，多渠道、多形式筹集资金。重点支持那些有广泛的市场前景、高技术含量、高附加值的专利技术，如火炬计划、星火计划、高新技术产业化、技术改造项目、新产品开发项目等各种科技和经济计划项目。(2)加强立法，完善法律。知识产权法律法规的制定要以鼓励创新、优化环境为宗旨，进一步形成既与国际接轨又符合我国国情的知识产权法律法规体系。抓紧修订和完善《专利法》、《商标法》、《著作权法》，以及民间文学艺术作品著作权保护办法、保护遗传资源、传统知识等的立法。 同时，进一步完善行政执法程序，依法公正、高效地解决好知识产权纠纷。积极发挥跨部门执法协作机制和区域协作执法机制的作用，打击和防范群体侵权、反复侵权行为。巩固知识产权重大案件联合督办制度以及与外国政府、国际组织间的沟通对话机制。加强“奥运会”和“世博会”等各类展会的知识产权保护。提升我国农业技术、农用工具、农药化肥等领域的知识产权保护水平，促进社会主义新农村建设。强化知识产权司法保护，认真落实知识产权司法解释，依法追究侵犯知识产权犯罪行为的刑事责任。(3)重视人才，培养人才。科技以人为本，人才是国家的第一资源。国家间的竞争实际上是人才的竞争，谁占有的人才越多，谁就能在竞争中获得优势，取得胜利。近年来，跨国公司已经加大了对中国本土人才的争夺，中国企业如果还不加强对人才的重视，将会失掉企业未来发展的动力源泉;同时，企业还应该加快深化自身的人才制度和结构变革，培养自己的人才队伍。要多渠道、多层次地开展人才队伍培养工作，特别是加大知识产权工作高层次人才培养的力度，全面提升知识产权工作水平，造就一支包括各类专业人才和管理人才在内的规模宏大的知识产权队伍。继续加强对各级政府领导和企事业单位负责人的知识产权宣传与培训工作。(4)突出特色，借鉴经验。发展经济有特色，保护知识产权也应该有自己的特色。要有符合本国和地区特色的知识产权保护战略重点和方向。近年来，美国将打击盗版等作为知识产权保护的重点，其中媒体盗版是重中之重。同时，它们根据现代标准改进美国知识产权法规——特别是刑事惩处手段，包括通过修订及更新美国签署的双向司法援助及引渡条约，让盗版者及伪冒者在美国受到法律的制裁。我国也应注重在寻求传统知识资源的联合保护。当发达国家对全球现代工业知识产权“圈地运动”基本完成后，我们的“传统知识”便成为新世纪圈地运动的新目标。中国应当积极运用现行知识产权法律机制，对传统知识资源进行保护的同时，积极寻求国际联合集团式的保护。2.实施企业知识产权保护战略(1)树立品牌 ，增强意识。知识经济时代,品牌之“名”越来越在于产品的知识含量之高,企业应保持产品在知识含量上的优势来谋求产品的竞争优势,只有企业掌握了过硬的知识产权,才能在市场上推出叫得响的民族品牌,才能在国际市场上占有一席之地;有了自己叫得响的民族品牌,更应该树立品牌保护意识,洞悉跨国集团在我国运用的品牌战略,以品牌的国际化带动知识产权战略。不仅要利用国内的资源条件和市场,更要充分利用国外的资源与市场,进行跨国经营,使我们的品牌发展成为全球化品牌。由于我国的一些企业在早些年没有商标保护意识,大量的国内驰名商标被在国外抢注,例如“同仁堂”“青岛啤酒”等,使这些企业在国外的发展受到了重重阻力,因此我们要吸取这些教训,要时刻注意自己的驰名商标的保护问题。否则无异于在扼杀企业在国外的发展之路。(2)加强申请，促进保护。据报道,仅加入世贸以来我国企业因知识产权纠纷引发的经济赔偿累计超过10亿美元。因此我们应从多个角度、立体地实施专利保护战略。实施专利保护战略作为企业发展的护身符已是我国企业的当务之急。第一，成立专门的知识产权机构,建立专利信息中心收集信息,构建知识产权保护网,通过专利信息中心,对与本企业产品相关的专利作分类管理。据世界知识产权组织(WIPO)统计表明,每年新技术发明创造的90%以上都会在专利文献中检索到,所以我们可以不断地更新我们的专利资料库,对相似技术进行排查并通过专业人员对相关内容进行侵权分析,在不构成侵权的情况下,使企业的研发人员了解本行业的技术发展趋势,为创新项目提供方向,保持研究开发中的合法性。第二，提高专利申请率，设置专利网战略。对每一项创新方案都申请一项专利,并在基本专利的周围设置大量原理基本相同的不同权利,并且技术开发本来就是一个不断升级的过程,因此当一个企业拥有自己的自主专利权时,应通过不断改进原有技术而获得网状的专利保护范围。（3）加大创新，提高效率。实施企业知识产权战略,必须加快建立企业技术创新体系, 增加知识产权的产出量，形成企业在技术创新和科技投入中的主体地位。一要在企业技术创新过程中确立知识产权的概念,充分利用知识产权文献,注意发现、申报和形成知识产权;二要加强企业技术中心建设,使技术中心成为新产品、新技术开发和知识产权战略实施的载体,成为吸引、凝聚科技人才,调动和发挥其积极性和创造性的平台;三要加强产学研合作,按照“利益共享、风险共担”的原则,共同开发新产品和新技术,建立研究所和实验室,共同培养技术人才。参考文献：[1]田晓菁:我国企业在国际贸易中的知识产权摩擦及应对策略[J].甘肃省经济管理干部学院学报，2007（1）[2]黎 奔 刘路遥 卢鹏论:WTO框架下国际贸易中的知识产权滥用问题[J].商场现代化，2007（1）[3]丁永刚 张海鹏:论国际贸易中我国知识产权保护现存的问题及对策分析[J].商场现代化，2007（5）其他相关文献：1.《知识产权与国际竞争》 中国科学技术促进发展研究中心 中国财政经济出版社2.《中国：直面国际经济摩擦》刘力 中国大百科全书出版社3.《知识产权学术前沿问题研究》南振兴 中国书籍出版社4. 《以制度和秩序驾驭市场经济》 洪银兴著 人民出版社5.《WTO与地方行政管理制度研究》唐民皓主编 上海人民出版社6.《我国知识产权贸易存在的问题及对策》李浩 《国际贸易问题》2005/11期7.《知识产权保护：中国式跨越》刘勇 《国际技术贸易》2005/3期8.《跨国集团在华知识产权战略研究》吕文举 《国际技术贸易》2005/4期9.《知识产权保护的“西学中用”》 《国际技术贸易》2006/1期10.《中国知识产权战略若干问题》 郑成思 《新华文摘》2006/15期11.《知识产权-民营企业出口绕不过的壁垒》 夏瑞林《对外经贸实务》2004/612.《建立大类出口商品技术标准预警机制的建议》 江榕 《对外经贸实务》2003/913.《广州市大类出口商品技术壁垒预警机制的建立及改进》 江榕等 《世界标准化与质量管理》2004/11期
题目是：论知识产权与刑法、刑诉、经济法之间的关系
母课题的名称是：知识产权与淘宝商城子课题：1、淘宝商城更名天猫：论企业商标战略2、企业进驻淘宝商城的商标注册与商标维权3、浅议淘宝网店图片盗用的版权侵权赔偿问题4、淘宝商城的版权保护问题研究以上论文题目是为知识产权量身打造的，我正愁没论文交呢，楼主写好了能不能上传来借鉴一下？
自己搜搜吧!