我之前打这个辩题是打社会秩序的维护主要靠道德还是靠法律。我打的是道德。个人感觉道德比较好打。我把我方的观点和对方的观点跟你说说吧。道德：1.道德的广泛性。道德能够调整法律调整不到的社会关系。2.道德对问题解决的根本性。法律倾向于通过外部力量来使问题得到解决，而道德则主要依赖于内心的信念来维系。这种内心的信念使人们自觉的遵守社会公德，社会秩序就能很好维系。这个地方是我们跟对方的交锋点。当时我们拼例子，但是要知道拼例子讲究后发制人，先举例子反而不利，对方可能给你一个反驳就得到裁判的赞赏。所以当时我们就在这个环节上拿了分（技术问题）第三是什么我忘记了。法律：1.法律具有强制力，能够打击违法犯罪，保障社会秩序的有序进行。2.法律具有统一性，一个统一的标准能使全社会有一致的信仰，违法者被抨击，守法者被褒扬，而道德则没有统一的标准，道德不道德在于个人的主观臆断。这里也是对方和我们的交锋点，我们提出了八荣八耻、五讲四美等等作为反击，同时提出区际法律冲突冲击对方，法律同样不统一（我们聪明的四辩)。3.法律是自律与他律的结合，而道德只是单一的自律。对方的说法让人感觉他们价值上比我们高，但是我们提出了道德的他律性，比如新闻媒体的作用等来反驳。那场比赛我们赢了，因为我们擅长打煽情，像道德这样的感性词给了我们比较大的煽情空间，我们的四辩的结辩说到在座都起鸡皮疙瘩，但是总的感觉还是旗鼓相当。都说时代的命题要有时代的色彩，如果是打法律建议楼主从时事出来，比较有说服力，比如周老虎、人肉搜索等等，都非常好发挥。很乐意跟你探讨，如有需要可在百度上发信息交流，希望可以帮到你。
正方：对啊！那些人正是因为上了刑场死到临头才知道法律的威力。法律的尊严，可谓“知难”哪，对方辨友！（热烈掌声）
当对方以"知法容易守法难"的实例论证于知易行难"时，正方马上转而化之从："知法不易"的角度强化己方观点，给对方以有力的回击。扭转了被动局势。
反方：古人说"蜀遭难，难于上青天"，是说蜀道难走，"走"就是"行"嘛！要是行不难，孙行者为什么不叫孙知者？
正方：孙大圣的小名是叫孙行者，可对方辩友知不知道，他的法名叫孙悟空，"悟"是不是"知"？
这是一个非常漂亮的"移花接木"的辩例。反方的例证看似有板有眼，实际上有些牵强附会：以"孙行者为什么不叫孙知者"为驳难，虽然是一种近乎强词夺理的主动，但毕竟在气势上占了上风。
正方敏锐地发现了对方论据的片面性，果断地从"孙悟空"这一面着手，以"悟"就是"知"反诘对方，使对方提出关于"孙大圣"的引证成为抱薪救火、惹火烧身。
扩展资料
在历史和生活里，迫于道德压力而“自杀”者并不少见。道德虽不是生活必需品，可它对人的修养和身心健康有着不可替代的作用。因此，文明的人类是靠道德的建立来作保障的。道德的传承也同样离不开家庭、学校、社会、劳动和创造，以致分门别类地产生各自的要求和水准。——选自叶千华《心灵夜语》第348页“浅说道德法律爱情”。
“道德”离开了人类的群体性“公共”活动，也就不成其为“道德”。 “道德”是针对“人类整体”而言的； “道德”是针对各个国家和民族而言的；“道德”是针对各个国家内部的政府、政党、行业、企业、家庭等各层级组织和其人民等的“人群集聚体”而言的。
法律重于道德，个人理由如下：
尊敬的评委、对方辩友：经过激烈的争辩，我发现无论是对方辩友还是我方辩友都怀着对高度的责任感，而对方辩友的观点也使我受到很大的启发，法律和道德都是规范行为的手段，两者相辅相成缺一不可，但在对方义愤填膺的措辞中，我发现几点不妥之处：第一点：对方辩友提出法律有强制性，权威性，高效性等优点。但是社会秩序的维护是一个持久性状态，强制权威的法律也许短期内有很好效果，但是单纯地惩治容易产生反效果而且法律存在他律性表面性，又如何能维护社会长久秩序呢？而道德是向善的，自律的，其发挥作用是内在的，自发的，才是维护社会秩序的最佳也是主要方式啊！第二点：对方辩友强调，法律有统一性，客观性，标准清晰，有章可循，而道德标准不清晰，无章可循。对于这一点我方表示非常遗憾啊。首先，社会中长期发展存在的道德怎么会是模糊的呢，天朝中国和谐向荣的景象不就是人民清晰明了的道德观的体现吗？要说有章可循，“八荣八耻”“尊老爱幼”这些不就是我们心中善恶的标准吗。其次呢，法律执行的妥协性和失误后的不可挽救行对社会秩序甚至会产生反作用，而道德是循序渐进的。法律是死的条条框框，道德是活的规范领域，对方辩友是希望生活在硬生生的牢笼之中呢，还是更自由公正的规范领域之中呢？第三点：对方辩友还很巧地结合实际用现状说话，现状是要提倡法制社会，国家是依法而存的。对方辩友的结合现状我方感到很欣慰！但是呢，首先辩题中的靠法律和法制不是不完全相同的两个概念，这样的偷换概念破坏了辩题的公正误导了观众和评委啊。再者，我们也来谈谈现状：维护社会秩序主要靠法律是需要一个全社会知法，懂法，守法的基础，还需要一整套完整公正的法律体系和知法机关体系。那么人民知法懂法守法，执法者客观公正不也正是道德的主导吗？没有道德这根主心骨，法律的强制辅助作用难以发挥啊！ 而我方则认为，道德能渗透社会方方面面，更是法律的发挥作用的根本之所在，因为道德是立法，是执法，是守法的基础。第一，法律的制定受道德影响，体现道德的要求，如我国宪法和婚姻法中规定"父母有抚养、教育未成年子女的义务，成年子女有赡养、扶助父母的义务"，就是体现了中华民族的传统美德"尊老爱幼" 其次，道德也是执法和守法的基础，法律的执行受到人为因素的影响，执法者素质的高低至关重要，而执法者素质的高低是由个人道德水平决定的，守法者的素质高低也决定了他会否好好守法的根据。 最后，法律的发挥实质上有很大局限性，部分私人生活不适合用法律。我们还是学习对方辩友结合现在来谈吧。从大事件来说，救人先要钱的发生，难道需要一部法律要制裁他们，要求偿命吗？显然是不合理的。但是从道德角度其违背了社会道德观念，应该受到社会各界的批判和控诉，这样的精神教育和感化才是治本治根的啊。我是花心的人，做过脚踏两条船的错事，导致了我方二辩现在的怨妇可怜模样。我知道我应该专一一点的。但是如果用法律来制裁我表示愤怒。爱情是自己的事，法律来强制未免太荒唐了！再从小事着眼，上课睡觉，无聊偷拿公共应急箱里的药品，这些明显违背道德的坏事自然需要道德来感化教育，难道还需要高高在上的法律来惩治？ 因此，法律只是维护社会稳定的外在表现形式和使用工具，而道德才是维护社会稳定的决定因子和主导力量，当前的社会诚信问题，老人碰瓷问题，犯罪问题破坏着社会的稳定，而法律只能被动消极的，事后进行修正，而道德则是主动，积极的，预见性的维护社会稳定。 一百年前德国的哥德斯堡住着一个叫康德的老人，他说在这个世界上只有两件东西让他终身信仰，一个是身边的道德准则，另一个是头顶上灿烂的星空。 因此，我方认为社会稳定主要靠道德。
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法律产生于权力，法律是人类行为规则中重要的一种。下文是我为大家搜集整理的关于法律 毕业 论文5000字的内容，希望能对大家有所帮助，欢迎大家阅读参考!
浅谈知识产权融资担保的法律障碍和问题
一、知识产权融资的概述和必要性
知识产权融资是债务人和第三人用自己合法的知识产权出质,向债权人做出担保债权实现,获得贷款的融资方式。我国对于知识产权的法律依据见于:《担保法》第75条第3款规定:“依法可以转让的商标专用权、专利权、着作权中的财产权可以质押,并签订合同,相关本门登记自登记起生效。”知识产权质押融资在欧美发达国家已十分普遍,在我国则处于起步阶段,《国家知识产权战略纲要》明确指出要“促进自主创新成果的知识产权化、商品化、产业化,引导企业采取知识产权转让、许可、质押等方式实现知识产权的市场价值。”
我国的科技型中小企业的的融资需求大,而信用低,有形资产少,无形资产价值少并且未被充分利用,而银行和中介金融机构的经营理念传统的负面影响,知识产权的未来使用费的风险大,贬值高成为了其担保的障碍和观念的误区,并且法律的相关漏洞使融资得不到保障。在我国,中小企业拥有的专利占总量的65%,新产品占80%,创造的最终产品和服务价值占GDP(国民生产总值)60%,上缴税收占税收总额53%。所以知识产权的融资的市场和机会很多。并且加强知识产权的融资,可以提高企业的创新能力和经营管理的能力,减少政府的负担,符合我国“科教兴国”的战略,提高整体对外的竞争力和适应力,有利于经济的发展和国家创新能力的增强。
二、我国现存知识产权融资法律规定所存在的问题
(一)知识产权的法律规范不清,权利界定过于笼统
我国虽然有相关的《担保法》,《专利法》,《商标法》,《着作权法》的出台,但是对如《担保法》:
第七十九条以依法可以转让的商标专用权,专利权、着作权中的财产权出质的,出质人与质权人应当订立书面合同,并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。
第八十条本法第七十九条规定的权利出质后,出质人不得转让或者许可他人使用,但经出质人与质权人协商同意的可以转让或者许可他人使用。出质人所得的转让费、许可费应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。
规定过于笼统,对于知识产权等无形资产其操作的复杂性和风险性并不能完全涵盖。但对于专利、商标、着作权之间的交叉问题应适用何种法律也没有完整的规定,质押融资事件中面对复杂问题更无所适从。并且其规范的范围过于狭窄,没有商业秘密权,商号权,植物新品种权和集成电路布图设计权并没有包括在内,也没有专门或集合立法,导致很多权利的真空和争议侵权的产生。还有担保法与物权法的衔接性较差。如《担保法》第79条对知识产权质押合同生效的表述是:“质押合同自登记之日起生效”,而《物权法》第227条则规定:“以 注册商标 专用权、专利权、着作权等知识产权中的财产权出质的,当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。”从严格的语义角度解读,“设立”与“生效”是两个法律后果截然不同的概念,两者相互矛盾,不利于法律的适用。
(二)知识产权融资的评估不完善
知识产权的资产评估的是整个融资担保的核心和关键,知识产权评估的内容包括:所含权利及限制、知识产权的价值、确定和保护知识产权的法律是否明确和规范三个方面,但是由于我国的评估水平较低,标准的不统一,形式的不一致,并且缺乏权威性和稳定性,又没有使用不同类型的评估,使得评估并不科学风险的不确定性加大。
(三)知识产权的市场交易不成熟
由于知识产权的担保价值主要是它的未来所产生的现金流,而知识产权本身的变现的难度大,风险和贬值的可能性高,而公开的市场交易规则不规范,其融资成本高。并且专利的时效性使得很多专利可能濒临浪费和报销,而且没有市场的交易的统一规范,是知识产权的交易秩序十分混乱,风险上升。还有就是知识产权难以转化,或转化条件高,例如专利权很可能依靠大的机器和设备进行,使得成果转化的效率很低。
(四)知识产权融资的中小企业和银行的信息不对称
由于科技型中小企业的自身内控制度和信息公开制度不健全,使得银行对于科技型中小企业的了解和信息甚少,自身的信用等级很低,很多的银行不敢把钱贷给中小企业,而又缺乏相关的调查和咨询,双方的沟通和联系并不紧密。银行为了降低风险,会提高融资的门槛和费用,并且对于其的流动性和用途进行细致而有限定性规定,大大影响了中小企业贷款的积极性。
(五)我国的知识产权的登记制度混乱
我国的知识产权的登记程序十分复杂,难度极大,有数十个部门进行监管,而且权力过大,费用过高,有些担保重复,而有些担保没有,不允许“未来财产”和“数量浮动的财产”作为担保物,使得登记的难度和成本增加。并且不同的知识产权种类,如专利和商标进行双重的质押,其流程和所经和部门就更难以操作。加之根据我国法律规定,当着作权因交易而移转或设定质权时,因缺乏公示机制。使情况更加复杂。
(六)知识产权的担保形式单一
对于专利的有较强的时间性和实用性来说,专利的质押不利于整个专利的使用和专利的升级,其的价值被大大限制,而且,知识产权担保物的担保价值不完全基于担保物的转让,更多地基于知识产权的预期现金流量;知识产权担保价值更接近于抵押价值,而非转让价值。因此,知识产权质押是值得质疑的。
浅议农村宅基地使用权隐性流转的法律规制
摘要 我国城镇化进程不断加快，新生代农民工大多倾向于在城市购房，其在农村的宅基地及其住宅因此被荒废，一些地方甚至出现“空心村”。农村宅基地作为农民基本生活保障的功能逐渐弱化，很多地方开始出现宅基地使用权的隐性流转，有必要将这些隐性流转行为置于法律的规范与调整之下。本文以维护交易安全为目的，从健全农村宅基地使用权登记制度、建立有效机构服务农村宅基地使用权流转、建立农村宅基地退出机制等三个方面提出立法建议。
论文关键词 农村宅基地使用权 隐性流转 宅基地登记 宅基地退出
农村宅基地使用权是指农村集体经济组织的成员“依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施” 。《物权法》将宅基地使用权定性为用益物权，是一项他物权。我国物权方面的立法宗旨正在经历由罗马法“以所有为中心”向日尔曼法“以利用为中心”的转变，物权也由“重归属”向“重利用”方向发展，但与所有权相比，宅基地使用权的行使仍然受到很多限制，在诸多方面需要让步于集体土地所有权。土地是最基本的生产资料和生活资料，作为社会主义国家，必须保证所有土地实行公有制，在此前提下实现农村宅基地的物尽其用。
十八届三中全会审议通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)。《决定》提出，保障农民宅基地用益物权，改革完善农村宅基地制度，慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让，探索农民增加财产性收入 渠道 。为贯彻落实十八届三中全会精神，农村住房市场将会逐步放开，依据“房地一体”原则，积极改革探索农村宅基地的流转十分必要。在全面推进农村宅基地使用权流转改革前，宅基地使用权的隐形流转已经事实存在。常见的隐性流转方式包括转让、出租、赠与、抵押、入股、继承与置换等。隐性流转由于缺乏法律规制，大多属于“暗箱操作”，由于宅基地使用权归属出现的纠纷会造成流转各方权利受损，具有较大的法律风险。本文拟从三个方面对农村宅基地使用权隐性流转的法律规制略陈管见。
一、将法律规制关口前移，健全农村宅基地使用权登记制度
公示公信是物权法的基本原则之一，物权如同 足球 场上的球门，若想进球，必须清楚标明球门的位置，物权登记是实现公示公信的必要手段。
(一) 宅基地使用权确权登记是宅基地流转的前提
《中华人民共和国土地管理法》规定，“宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有” ，即宅基地所有权归乡镇集体、村集体或村民小组享有。符合条件的人员可以申请获得宅基地使用权并在宅基地上建造住宅及其附属设施。农村宅基地使用权的原始取得采取登记对抗主义，办理登记手续不是取得该用益物权的必要条件，但登记后可以对抗善意第三人。目前，我国正在开展宅基地使用权的确权登记发证工作，为进一步深化农村土地制度改革奠定产权基础。但基于我国的历史习惯和农村实情，确权登记工作推行难度大。建议采纳广东、安徽等地农村土地改革试点 经验 ，只有完成宅基地确权登记手续的才可以流转，并且不得改变土地用途。
(二) 宅基地使用权隐性流转登记应区别对待
隐性流转造成的宅基地使用权变动通常“披着合法的外衣”，以“房地一体”为原则有条件的转让或继承。随着农村土地制度改革的推进，隐性流转终将抛开现行法律制度的限制，新的立法应区别对待宅基地使用权流转问题，在登记生效主义与登记对抗主义间做出恰当的选择。现行法律对农村土地承包经营权的确权登记也值得借鉴，以转让、互换方式流转农村土地承包经营权的，采取登记对抗主义，但对其他形式进行的农村土地承包经营权流转未做规定。
目前法律规定，农村宅基地使用权不得单独转让，只能随地上附着物一并转移，且受让人与转让人须为同一集体经济组织成员。依据农村“熟人社会”的特点，本集体经济组织内部的转让行为自然可以达到公示公信的效果，宅基地转让得实行登记对抗主义。
农村宅基地使用权的赠与与继承都会造成享有该用益物权的主体发生变化，应着重审查上述行为是否符合实质要件。由于赠与与继承属于无偿取得，根据《物权法》规定，善意第三人主张行使对抗权应以支付对价为前提，赠与与继承不适用善意取得制度，不享有一般的对抗权。因此赠与与继承农村宅基地使用权时，应适用登记生效主义以确保法律关系的稳定。
农村宅基地使用权的出租、抵押、入股不会造成享有该用益物权的主体发生变化，立法对上述行为的登记可不予规定。租赁、担保、参股各方当属理性人， 租赁合同 、担保合同与认股权证的契约效力足以保障交易安全。相继成立的中介服务机构也可提供合同鉴证业务，强化契约效力。
二、拓宽法律规制视角，建立有效机构服务农村宅基地使用权流转
(一)建立专门的行政机构统一登记农村土地使用权
国土资源部《关于加强农村宅基地管理的意见》中规定，要加强农村宅基地登记发证工作，做到宅基地土地登记发证到户，内容规范清楚，切实维护农民的合法权益。但此项规定在实践中落实困难。我国不动产登记存在多个登记机关，多头登记的现象。农民嫌麻烦不愿登记，个别登记机构为谋取利益收取高额登记费用也是造成宅基地登记工作难以推进的原因之一。因此，有必要建立专门机构统一登记农村各类土地使用权。
当前宅基地使用权的管理存在很多漏洞，主要原因是“我国集体土地所有权的主体虚位问题，土地所有者未能积极维护使用权人的合法权益”。 由于历史遗留问题多，农村宅基地使用权确权登记可发挥村民自治机构的基础性作用，在自治单位挑选联络员，开展 法律知识 的宣讲普及活动，各乡镇安排专员负责协调工作。通过科学的人员配置与机构设置强化宅基地所有权人作为管理者的身份与职能。各县、市国土资源管理部门及其派出机构依据宅基地流转方式的不同进行分类登记，逐步实现与金融机构、民政部门、工商行政管理部门的信息共享，全方位保障交易安全。
(二)建立市场化运作的农村土地中介服务机构
借鉴农村土地承包经营权流转的成功经验，成立市场化运作的中介机构，提供信息发布、价格评估、合同鉴证、法律咨询与纠纷调解等服务。北京大学国家发展研究院周其仁院长建议建立一个农村土地交易市场，为包括宅基地在内的所有农村土地流转提供服务。目前重庆、成都、武汉都在探索建立农村土地交易市场，但都在研究试点阶段。而且单一行政化运作的土地交易所难以解决宅基地流转过程中大量现实且专业化的问题，如流转信息发布渠道不畅通，土地价格评估不专业，交易手续复杂当事人难以应对，流转后土地价金发放比例及 方法 难以确定，交易当事人权利救济途径缺失等。
市场化运作的中介服务机构应运而生，中介机构以居间人身份为农村宅基地使用权流转各方提供专业化服务，按照一定比例收取佣金。城市房地产中介机构的运营模式可以作为参考，会计师事务所、律师事务所等专业机构可发掘研究此类业务。在探索分类业务、分项经营的基础上，逐步成立综合性的市场运营机构，如宅基地委托代理机构、宅基地评估公司、宅基地 保险 公司、宅基地投资经营公司等。
三、统一法律规制口径，建立农村宅基地退出机制
我国法律规定农村宅基地遵循“一户一宅”原则，然而不少农户可基于继承或接受赠与等原因获得多处宅基地，“一户多宅”现象较为普遍。一些农户甚至超出标准面积建房，建造新房却不拆除旧房，或未经审批违法占地建房。据调查，陕西省西安市临潼区铁炉街道下辖的刘村，仅375户农户，但宅基地却多达500处，闲置宅基地96处，其中，无房空宅基56处，超过30%的农户存在一户多宅现象。全国范围内普遍存在此类现象，随着城镇化进程的加快，农村宅基地闲置率有可能进一步攀升。默许农村宅基地使用权隐性流转只是权宜之计，且隐性流转的不规范会导致宅基地价格降低，损害农民利益，造成集体资产流失。要从根本上规制宅基地的隐性流转，应建立农村宅基地退出机制，提高农村土地利用率。
按照不同的情况，农村宅基地退出可以采用无偿与有偿两种方式。出于公益事业建设、乡(镇)村公共设施建设和旧村改造的需要占用农民宅基地的，不涉及农民主观意愿，为单方行政行为，适用各地农业用地征收补偿标准，此处不再赘述。
(一)农村宅基地使用权的无偿退出
《农村宅基地管理条例》规定，农村宅基地使用权的无偿退出的情形包括：不合规定的“一户多宅”或超出标准建房的;自批准建房之日起满二年未动工兴建的;非法转让宅基地或住房的;④笔者增加一种情形，村民在取得宅基地使用权后擅自改变土地用途的。第一种情形下应鼓励村民主动退出，违法占用的宅基地无偿收回，地上建筑物及其他附属设施给予适当补偿，面积超标且超标部分房屋灭失的不在补偿之列。后三种情形报经县级人民政府批准，由村民委员会或村经济合作社直接无偿收回宅基地使用权。
(二)农村宅基地使用权的有偿退出
农村宅基地使用权的有偿退出的前提是解决资金来源问题，建立宅基地退出补偿基金。但是我国目前的现状是作为集体土地所有权人的村集体大多没有相关资金来源。 宅基地退出补偿基金的资金来源应以“谁投资，谁受益，谁受益，谁投资”为原则，以国家财政拨款为基数，鼓励村办经济和集体组织成员加入，在土地收益实现的情况下，按照基金份额分配收益。
在市场经济环境下，农民都是理性人，若要让其自愿退出原本无偿取得、拥有无期限使用权的宅基地，应积极探索宅基地退出激励补偿机制，包括制订符合市场行情的补偿标准，扩大补偿范围，探索赔偿金的发放方式和建立城乡一体化的社会保障体系等。
除货币化补偿外，广东、重庆、天津等地已经开始试点“宅基地换房”，即农民自愿以其宅基地，按照规定的置换标准，换取小城镇内的一套住宅，迁入小城镇居住。这种以宅基地使用权换取房屋所有权的方法看似美好，却存在不少现实问题。由于小城镇住宅建设成本较大，这种置换必须成规模、大面积进行，集体成员内部意见不一致时，少部分村民的利益恐难以保障。迁入小城镇也为日后从事农业生产带来不便，在以传统粗放型耕作为主的农村，“宅基地换房”模式难以推广。
大学生是实现中华民族伟大复兴之梦的生力军,必备的法律素养是其立足社会的核心条件。下面是我为大家整理的法律方面论文，供大家参考。
汽车消费贷款保证保险是指借款人向贷款人申请汽车消费贷款后，由借款人作为投保人，根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的因借款人不履行贷款合同给贷款人造成的财产损失承担赔偿保险金责任的商业保险行为。该业务自1997年开办，在短时间内实现了蓬勃发展，并带动了机动车辆保险市场的繁荣。但是，由于汽车消费贷款保证保险的保险期限较长，不仅客观上风险要在经营中逐步释放，而且随着保险事故的不断发生和理赔调查的日趋深入，该业务在管理上遗留的问题和导致的纠纷也越来越多。笔者将理论研究和业务实践相结合，就汽车消费贷款保证保险业务中可能涉及的三类纠纷进行法律分析。
一、购车人发生欠款后、保险人赔付银行损失之前，银行或者保险人以银行名义起诉购车人、担保人的案件
当购车人发生欠款并构成保险事故后，银行有权选择依据贷款合同向购车人、担保人主张权利，也有权依据保险合同向保险人索赔。这种情况下，除非保险条款或合作协议中明确约定了保险人享有先诉抗辩权，否则保险人没有权利要求银行先起诉购车人、担保人。同时，在没有赋予保险人先诉抗辩权的情况下，为防止银行在购车人发生欠款后滥用诉权，即便银行自愿选择起诉购车人、担保人，在未经与保险人协商一致时，该诉讼费一般是不属于保险赔偿范围的。
因此，银行和保险人在发生保险事故后，首先应关注共同利益、从实际出发，对于购车人恶意欠款或无力还款、确已无法通过催收或协议处分抵押物等方式收回欠款，并且购车人或担保人具有可执行财产能够采取财产保全措施的，应尽快协商一致，由保险人承担诉讼等经费并以银行名义起诉购车人、担保人，以及尽早采取财产保全措施。
二、银行起诉保险人的案件
银行起诉保险人的案件是汽车消费贷款保证保险纠纷中最为常见的，争议焦点主要是保险人是否应承担法律责任，实践中争议较大、较难处理的主要有以下二种类型：
(一)涉嫌的案件
涉嫌贷款的，一般是借款人、汽车经销商单独或串通，以非法占有为目的，采取提供虚假材料以虚构汽车买卖关系、同一车辆向多家银行贷款、非法提取贷款现金挪作他用等方式套取银行贷款。此类案件中，有的是购车人伪造、变造或收购、借用他人身份证购车，有的是提供虚假财产状况证明、虚增车价，有的则是虚拟购车主体、担保人或抵押财产等情况。因此，判断保险人是否应承担保险责任，应根据实际，重点关注以下几个方面：
1.保险利益问题。《保险法》第12条规定了“财产保险的被保险人在保险事故发生时，对保险标的应当具有保险利益”;因此，对于涉嫌的业务，如果贷款人并未实施购车行为，保险人可根据新《保险法》第四十八条“被保险人对保险标的不具有保险利益的，不得向保险人请求赔偿保险金”的规定而拒绝赔偿。
2.银行审贷和投保人如实告知的义务。针对涉嫌的汽车消费贷款保证保险业务，保险人通常基于《贷款通则》、《汽车消费贷款管理办法》的规定和保险条款的约定，以银行疏于履行审贷义务、投保人未履行如实告知义务作为不承担责任的抗辩理由。笔者认为，尽管《贷款通则》和《汽车消费贷款管理办法》等明确规定了银行的审贷义务是独立的，并且银行有审慎地进行资信调查的义务，条款中也通常约定了保险人在因被保险人过错导致贷款合同无效或被撤销时、在投保人未履行如实告知义务时，不承担赔偿责任;但在实务中，仍然应该根据银行疏于审贷和投保人未履行如实告知义务的具体情形区别判断其法律后果。
如前所述，涉嫌的汽车消费贷款保证保险的具体情形千差万别，但无论是空车套贷、虚增价款或者其他情形，其基本特征均是申请贷款的材料中存在虚假信息。既然存在虚假信息，则必然说明银行在审贷过程中存在着不同程度的疏忽、投保人在投保过程中隐瞒了真实情况。
针对保险人关于银行审贷疏忽的抗辩，保险人不承担责任的条件应以银行的过错为限，不宜包括轻微的疏忽、更不应以虚假信息推定银行存在过错。特别是购车人收购、借用他人身份证件的情形，笔者认为应构成表见代理，贷款合同成立，保险人不能以银行未尽到资信调查义务或当事人之间没有一致意思表示为由而不承担保险责任。
针对保险人关于投保人未如实告知的抗辩，笔者认为尽管汽车消费贷款保证保险对“最大诚信”的要求更高，投保人的如实告知义务仍然应以“有限告知”为原则，同时应逐步确立书面询问的有限告知方式。在有限告知的前提下，投保人未履行如实告知义务，保险人有权根据保险合同的约定拒绝承担赔偿责任。此外，汽车消费贷款保证保险中，由于投保人和被保险人是分离的，被保险人是进行保险索赔的权利人，因此，投保人告知义务的履行以及对投保人有关情况的调查直接关系到被保险人权益的风险。
根据《保险法》规定，对投保人的选择和有关情况的调查是保险人的法定义务，其该义务的履行也关系到保险合同的履行，因此有人提出要通过双方协议将保险人的审查义务和银行的信贷资产审查结合在一起，或者以银行的资信审查代替保险人的承保审查。笔者认为，银行的资信调查和保险人的承保审查义务的法律依据不同，前者是依据《商业银行法》、《贷款通则》等，后者是依据《保险法》，其侧重的专业重点亦有所不同，因此不能混为一谈或相互替代，相反，应分别予以强化。
(二)由于银行未履行作为被保险人的催收、危险程度增加的通知义务、未代投保人连续投保车辆险等而引发保险责任争议的案件
1.根据《贷款通则》第32条规定，“贷款人在短期贷款到期1个星期之前、中长期贷款到期1个月之前，应当向借款人发送还本付息通知单”，贷款人对逾期的贷款要及时发出催收通知单，做好逾期贷款本息的催收工作。保险条款通常约定被保险人有做好欠款的催收工作和催收记录的义务。
2.根据《保险法》关于保险标的危险程度增加时应及时通知保险人的规定，保险条款通常也在被保险人义务中约定被保险人发现投保人有潜在的不还款风险或任何可能导致保险合同风险增加的情况，应通知保险人并协助减少或消除风险。
3.为避免投保人因贷款所购车辆自身发生事故损失而产生的不还款风险，汽车消费贷款保证保险一般要求投保人一并投保贷款所购车辆的损失险、盗抢险等车辆保险，且保险条款通常约定投保人未按时续保上述车辆保险的，被保险人应代投保人投保。银行违反上述保险法规定或保险合同约定的被保险人义务，保险人有权按照法律规定和合同约定主张不承担赔偿责任或减小赔偿责任。
三、保险人赔付银行损失后，向购车人、担保人进行追偿的案件
保险人在履行了保险赔偿责任之后，有权向购车人、担保人进行追偿，但笔者认为该追偿不等同于保险代位求偿。保险代位求偿权，是“基于保险利益原则，为防止被保险人获得双重利益而公认的一种债权转移制度”，通常认为保险代位求偿权的实质是民法清偿代位制度在保险法领域的具体运用;该制度设立的目的是既不能让被保险人因投保而取得额外的利益，也不能让有过错的第三者逃避其在法律上的赔偿责任。
新《保险法》第60条规定，“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利”。由此可见，保险代位求偿权是代位被保险人向第三人行使权利;因此有观点认为，由于保证保险合同中投保人即是债务人，其是否还款、是否按约定履行义务直接决定了保险事故是否发生，与第三人没有直接关系，因此一般不存在第三人过错致使保险事故发生的情况，当然也不存在保险代位求偿权。笔者认为，这种观点就是没有区分保险事故发生的具体情形，将保险人的追偿权等同于代位求偿权的错误认识。
(一)投保人因主观意愿而发生恶意违约
汽车消费贷款保证保险承保的风险具有信用性，与投保人对债务履行的主观愿望具有一定的联系。对于保险人而言，其在依赖投保人的诚信态度的基础上为其信用承保，无法通过一般的询问和告知来了解投保人的主观世界，况且投保人的主观意愿随时可能发生变化。因此，一旦因投保人主观恶意造成保险事故发生，即出现了保险人承保的不确定性危险的必然发生，保险人得为该射幸率的发生而给付保险金，并将因为缺乏第三方责任因素而不享有代位求偿权。但是，保险人不享有对第三方的代位求偿权，并不等于其不能向投保人(债务人)或担保人追偿;保险人在向被保险人履行了保险赔偿责任之后，被保险人对投保人不再享有赔偿金额范围内的债权，该债权及相应的担保权一并转移至保险人，实务中保险人与被保险人也会就权益转让问题签署权益转让书。
(二)因受第三方侵害影响履约能力而发生善意违约
投保人因第三方的侵权或合同违约行为而遭受侵害，降低或损害了投保人向债权人履行债务的能力，造成保险事故发生，一般称为善意违约。这种情况下，由于投保人最终可以从第三方获得损失的救济，而保险代位权的本质是“一个为了防止被保险人获得超过全额补偿，有利于承保人或保险人的原则”(语出1883年Castellainv.Preston案中的布莱特法官)，故笔者认为此时保险人既可以向投保人(债务人)、担保人追偿，也可以行使代位求偿权向有责任的第三人追偿。
(三)因客观情况发生变化而发生违约
除了主观因素以外，某些客观上的事件，例如地震、台风、洪水、海啸等以及战争、武装冲突等不能预见、不能克服、不能避免的不可抗力以及非因当事人故意或过失而偶然发生的意外事件，也可能导致投保人(债务人)不履行、不能履行或不能全部履行清偿责任。对于不可抗力或意外事件导致的保险事故，保险合同从保障投保人和被保险人利益的角度出发，立足于减轻并合理分配风险，一般约定为保险人承担保险责任且不向投保人追偿。同时，此类情形下因无特定第三方的过错，亦不存在保险人代位求偿权。
一、法律文化的内涵
自20世纪80年代末开始，随着我国文化理论的发展，“法律文化”从西方引入我国，开始引起我国法理学、比较法学和法律史学领域学者的关注，“颇有言必称法律文化之势”。但由于学界对法律文化的内涵缺乏明确的界定和深入的研究，使得法律文化现在仍未形成系统的理论，更遑论一门独立的学科。“法律文化”的概念最早是由美国学者劳伦斯•弗里德曼在《法律文化与社会发展》一文中提出的，指的是“与法律体系密切关联的价值与态度,这种价值与态度决定法律体系在整个社会文化中的地位”。而法念法律文化与社会发展》一文中最先英国法学家科特雷尔则认为“法律文化”仅适用于观察法律与文化一体化的初民社会和小型社区以及特定职业人群的法律观念，与“法律意识形态”等同。也有学者把法律文化视为法律传统或作为一种法律解释方法。概括而言，法律文化是指植根于一个民族或国家长期共同生活的历史文化过程中公认的、稳定的法律价值、观念以及学说的统称，是人们进行法律活动的行为模式和指导规范。
二、当前我国法律文化研究现状与问题
首先，我国法律文化侧重与其他法学学科结合来研究某一问题，而缺少对宏观理论的研究。从我国近几年的研究成果来看，我国当前研究法律文化，主要集中在：(1)与法制史结合来研究中国传统法律文化包括礼法、无讼、自然法、律等，这部分研究占绝大部分;(2)与比较法结合来研究法律文化;(3)进行地方性研究，来研究少数民族如藏族、彝族、瑶族等的法律文化。而对法律文化本身的理论基础、体系的研究却明显不足。其次，法律文化没有厘清与一些学科尤其是法学学科的关系，从而影响了自身学科的发展。随着社会的发展，这种学科交叉越来越明显，也越来越重要。这种跨学科的发展前提是相应学科之间的合作关系，而非简单的包含关系。而且我国法律文化的跨学科研究仅着眼于法社会学和法制史，对于其他学科不够重视。而当前世界中关于法与数据、数字时代、工程学、戏剧、数学、人工智能的研究已经变成一种新的发展趋势。最后，对我国法律文化的现代化路径这一理论基础问题，我国学者存在认识偏差。不少学者认为打破法律文化区分的制度性法律文化与观念性法律文化这种二元结构并进行整合，使观念性法律文化向制度性转变，是我国法律现代化的路径。然而，深入分析后我们可以发现这种观念背后体系的是一种法律的一元观，即“趋向于附和占据支配地位的依照法律治理国家的观点”，是“现代科学主义驱动下型构而成的以立法统合整个法律定义”，是“唯法律的”、“现代性的”、“宏大叙事型的”。但就转型期的我国现代化进程而言，我们更多的恰恰是对“现代性”的反思，更关注的是“后现代的”“地方性知识”这样多元格局的存在。我们的出发点不再是看“冲突”，而是看“存在”，不再是进行统一的“整合”，而是研究各自独立的前提下互动的融合来起作用，来满足转型的中国社会现实需要。
三、法律文化研究的理论基础——法律多元主义
马克•维恩•霍克在第23届世界法哲学大会的基调报告中曾讨论了欧洲统合过程中法文化的统一性和多样性，指出在全球化背景下，由于“在不同地域文化传统相互影响愈益强烈的过程中，强势的文化传统往往处于支配地位，并且时常会驱逐、消磨在政治、经济、军事等方面处于相对弱势的文化传统中的某些要素”，因此努力保护本地区部分的传统和经济，“提升后发国家的法律地位”，建立国家法和国家内部多元的、部分社会的法规范、以及欧盟法的三元法律构造这一多元体制至关重要。事实上，这种法律文化的多元化正如我们前文所述，是现代社会下，法律文化发展的必然选择。这种法律文化多元主义正是我国研究法律文化的理论基础。提倡法律文化多元主义的学者中，最有影响的一位是日本的千叶正士。其理论的核心观点就是对于作为国家法的正式法与非正式法之间具有复杂的交互关系，应当将包涵多元价值、理念的法前提予以概念化，并运用构成多元法体制的各种概念进行分析。千叶正士针对亚洲不同地域多元法体制下的国家法和移植法、固有法，进行法人类学、法社会学、以及法哲学上的分析论证，提出了法文化上的独创概念——“法文化的操作性定义”。其多元法体制的法文化理论内核可以概况为是三种二元区分下二项对立，具体是指“正式法•非正式法”，“移植法•固有法”，“法规则•法前提”这三方面的二项对立。
我也是法律本科毕业的，自己有一份，网上绝对找不到第二份，只可惜你给的份太少了。我的是浙大的，发给你肯定能过关。
道德和法律的关系一直是法学家们经久不衰的话题，在每个历史阶段都有着举足轻重的现实意义。下文是我为大家整理的关于道德和法律论文的范文，欢迎大家阅读参考!
论法律和道德的关系
摘要：法律和道德是支配社会发展的两股力量，二者相互区别又相互联系。在我国历史进程中，法律和道德交相辉映，在经济政治的基础上左右着历史的走向。现实中法律和道德的冲突激烈，这促使我们以古看今，从古代法律道德关系的处理中寻求解决现实问题的途径。
关键词：法律 道德 法治
人类法律发展史告诉我们，从法律的产生到法治的实现是一个道德法律化和法律道德化交互演进的过程。道德法律化强调人类的道德理念铸化为法律，即善法之形成过程;法律道德化强调法律内化为人们的品质、道德。然而，不管法律这张天网如何恢恢，总有漏网之鱼;不管法律调整的范围多么广阔，总有鞭长莫及之处。从这种意义上来说，凡是法律不及之处，皆是道德用武之地，法律不可能完全取代道德。显然，中国古代礼法结合、德主刑辅的思想为我们今天采用德法并治之治国模式提供了一种可行性的历史考证。
一、 道德与法律关系的法理探析
(一)法律和道德的概念及其特征
法律是由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的，反映由一定社会的物质生活条件所决定的掌握国家政权的阶级的意志和利益的行为规则体系，它是通过规定人们之间的权利和义务，确认、维护和发展有利于掌握国家政权的阶级的社会关系和会秩序。道德是人们关于善与恶、正义与非正义、荣誉与耻辱、公正与偏私等观念、原则和规范的总和。它依靠社会舆论、传统习惯和人们的信念力量来保证其完成。道德主要是从个人和社会整体的利益关系上来反映和调整社会的经济关系和其他社会关系的。
虽然历史上各个国家的法律存在着巨大的差异，但我们还是可以透过错综复杂的各式法律形式看清楚法律的特征，一般而言法律的特征大致包括：1.法律是一种概括、普遍、严谨的行为规范;2.法律是国家制定和认可的行为规范;3.法律是国家确认权利和义务的行为规范;4.法律是以国家强制为保障实施的行为规范。同样，道德上的差异也并不妨碍它们具有如下一致的特征：1.道德规范是一种非制度化的规范;2.道德规范没有也不使用强制性手段;3.道德规范是一种内化的规范。由于二者对人类社会的发展一直发挥着巨大的作用，有必要对他们进行法理上的探析。
(二)法律与道德的区别
1、法与道德产生的条件不同。法律是掌握政权的阶级运用国家权力，由国家机关依照法定程序制定或认可的，是上升为国家意志的统治阶级意志，带有自觉性的特点;道德是人们在共同的物质生产和生活中逐渐自发养成的，一般无须专门机构和人员来颁布制定。
2、法律与道德的规范内容不尽相同。法律规范的内容主要是权利与义务，而且这种权利和义务是相对应的;道德对人们的要求比法律要高，它要追究人们的行为的动机是否善良，强调对他人、对社会集体履行义务，承担责任，并不一定要求社会或者他人对其承担等量的义务。
3、法律与道德的表现形式不同。法律主要表现为有关国家机关制定的各种规范性文件;而道德则存在于人们的意识和社会舆论之中。
4、法与道德的调整范围不同。法律所调整的是关系着根本的、重要的利益并且需要用国家权力干预、保证的社会关系;道德调整的范围要比法律的调整范围广泛得多。
5、法律与道德实施的方式和手段不同。法律的实施要求依靠国家的强制力保证;而道德的实施主要凭借社会舆论和教育的力量，依靠人们的觉悟，依靠社会团体，还要依靠行为人的内心自我强制。
(三)法与道德的联系
对法与道德的联系问题，主要有两派观点：实证主义法学认为法是国家的主权者的命令，是一个“封闭的逻辑体系”，法与道德之间、“实然的法”与“应然的法”之间没有必然的联系;自然法学认为，只有体现道德的法律才是具有法律品质的法律。
中国不同于其他国家，有自己的特殊国情，法律与道德的关系也有特定含义和理解。结合中国国情，法律与道德的联系分述如下：
1、一国范围内的法律与统治阶级的道德都是统治阶级的整体意志的体现。我们知道，道德是有阶级性的，而法律也是有阶级性的，二者都反映统治阶级的意志和利益要求，不同之处不过是其外在表现形式的差异。
2、法律与统治阶级的道德相互渗透。忠孝节义是中国历代封建王朝维护其阶级统治的道德规范，在其立法中体现为“十恶”不赦的大罪。在司法实践中，甚至是将儒家思想的教义作为办案的根据，《春秋决狱》一书就是其中的典型。
3、道德的状况制约立法的发展。如在汉朝之前，道德中的“三纲五常”等并没有上升为国家的法律规定和立法原则，而只有在社会的现实情况决定需要这样的道德。
4、道德有助于弥补法律调整的真空。法律即使规定的再详细，也总会又顾不到的地方，如秦朝的法律体系繁琐，条目繁冗，“或盗采人桑叶，臧(赃)不盈一钱”。
二、中国法律和道德关系的历史探析
按照马克思唯物主义历史观的观点来看，法律并非天生就存在于人类社会之中的，它只是在人类社会的矛盾(主要是阶级矛盾)激烈冲突以致纯粹依靠习惯和道德的力量无法解决时，而采取的强硬措施。法律是维护社会秩序的“硬实力”，注重的是他律，而道德则是“软实力”，注重的是自律。历史唯物主义认为，人类社会的阶级对立现象只是历史现象，终将随着历史进程而被消灭。如果阶级消灭，法律便失去了存在的客观物质基础，其消亡是历史的必然，以此为契机，社会秩序的维持仅依靠道德的力量即可。
(一)古代中国的法律和道德关系的演进
在古代中国，法又被归结为“刑”，“平之如水”，有公平、正义之义。道德至晚是在西周时期被归结为一套完整的“礼”，它无所不在又包罗万象;二者之间的关系也被确定为“德主刑辅”。因此，两者长时期的相互渗透、相互补充，表现出了中国法律发展历程中特殊的道德法律化和法律道德化现象。
1. 道德的法律化
道德的法律化，主要侧重于立法过程，指的是立法者将一定的道德理念和道德规范或道德规则借助于立法程序以法律的、国家意志的形式表现出来并使之规范化、制度化。
从中国的历史来看，道德法律化发端于西周初期的“周公制礼”，确定礼的基本原则“亲亲”、“尊尊” 并使之趋于法律化，达到“事无礼则不成，国无礼则不宁”。礼与刑在性质上是相通的，在适用上是互补的，违礼即是违法，出礼入刑。
周礼随着西周的灭亡而失去在国家中的统治地位，真正对中国古代法律道德关系奠定理论基石的是汉儒董仲舒的德主刑辅思想，以阴阳五行相辅相成之理，来论证德主刑辅符合天道运行的规律。这是古代中国道德法律化历程的重要环节，其后两千年的封建时代均采取这一原则，其影响不但对中国和东亚地区，在世界范围内也很巨大。
其后唐朝继续并发展了汉魏晋以来的德主刑辅的潮流，并根据统治需要，制定引法入礼的指导思想，最终完成了道德法律化的历史任务，以至“一准乎礼”成为对唐律的主要评价。在这之后的一千余年里，历朝历代的封建统治王朝几乎是原封不动的按照唐朝制定的规则来延续自己的统治和封建制度的实行，直至中国近代的来临之后，才被迫于清朝末年全面修订法律典籍。
2. 法律的道德化
所谓法律的道德化，主要侧重于守法的过程，指的是法律主体把守法内化为一种道德义务，以道德义务对待法律义务。法律道德化的实质是由他力约束转向自我约束，由法律约束转向道德约束。
毫无疑问，在世界历史进入近代之前，中国古代的人民在法律的道德化方面的成就是领先的。仅仅单纯依靠法律来规范社会生活和交往，即使是在文明程度高度发达的今天，也是不可能办到的，更何况是在生产力非常落后的古代中国呢?而将法律道德化，则可以在节省大量人力物力的条件下，将法律的作用面扩展到最大的范围，而且一旦法律作为一种道德力量保存下来，其影响维持的时间长度也是令人不可思议的，如中国就维持了两千年。综合两方面的因素，我们可以看出，法律的道德化不单是道德的法律化的结果，更重要的，它是在当时的历史条件下可以选择的最佳途径。
三、以史为鉴，促进法律道德和谐发展
古人云：“以史为镜，可以知兴替”。通过以上对中国古代道德与法律关系的历史考察及对二者关系的法理分析，针对前面的问题可得到如下几点启示：
(一)、情法冲突
这种情况不可否认是在现实世界中客观的、大量的存在着的，而法治社会(不论是古代秦朝的专制统治前提下的“法制社会”，还是我们今天正在努力建设的真正意义上的法治社会)要求人们在处理问题时，首先考虑行为是否符合法律的规定;法官判案时，只能以现行法律为依据，不能靠法官的自由裁量。这样势必导致法律无法适应新出现的情况，而道德等非强制性社会规范则可以其主观性调解新生的行为现象。这就是一元法体制的弊端之所在，即在国家制定法与道德之间缺乏过渡、缓冲机制上，造成了法律的僵硬、无力及冷酷，造成了法律与大众心理、社会风习之间的脱离与隔阂，也造成了道德的无力感和被蔑视，甚至鼓励了对道德的违犯，加速了道德的衰落。但是，如果以情理断案，就违背了法治的原则，也极容易造成将法律法规高置起来，仅凭世俗的习惯来审理案件，这就又回到了古代封建社会的“春秋决狱”、“缘心定罪”的深渊里了。因此，只有在法的体制上作出调整，找到现代文明社会的法律和道德之间的“平衡点”，我们才能实现情与法的协调、德与法的并治，避免法与情的尴尬。
(二)、法中含情
道德是法律的基础，法律是道德规范的制度化实践。像诸如正义、公平、平等、诚实信用、遵守善良风俗等普遍的或个别的法律原则，其本身就是人类道德观念的有力组成部分。也因为有了道德的支持，才使法律原则能够发挥出人性的作用。倘若法律不承认或者否弃这样的道德因素，那么法律或法律制度是存有极大缺陷，它是否有生命力或者在多大程度拥有生命力都是疑问。
良法表明法要包含某种道德价值，故法治的概念本身就体现了法治与道德的深刻关系。失去了道德基础的法为恶法，恶法之治与法治精神是根本背离的。我国古代的儒家伦理法体现了道德与法律的一种结合模式，即把社会普遍承认的道德规范上升为法律，纳入国家强制实施的行为规范。解决现实社会中的人们道德缺位、法律的尴尬，是否可以吸取儒家伦理法的合理内核，灵活适用法律，把法治中注入道德的血液，建设有中国特色的法治国家。。
(三)、德法并重
法治的理念来自西方，德治则来自中国传统法文化，两者的结合顺应了寻根意识与全球意识相结合、民族性与时代性相结合的潮流。当我们执着于法律的继承与移植、法律的本土化与国际化的探求、迷惘、思索的时候，请让我们把视角拉到社会调控这个高度上来。我们会顿时眼前一亮，耳目一新，发现西方的法治精神对我们进行征服的时候，传统的德治精神正在历史深处遥遥呼唤。应该指出的是，西方的法治，尽管并不排斥道德，但无疑在宣扬法律至上的同时有意无意地忽略了道德，这其中尤以分析法学派的主张最为突出。
奥斯丁主张：“法律反映或符合一定道德要求，尽管事实上往往如此，然而这不是一个必然的真理”。西方社会普遍存在的情感危机与道德沦丧就是明证;传统的德治却是主张德主刑辅，法是德的附庸，贬抑了法的作用，也与时代的发展不相适应。所以，对二者都要加以扬弃和改造，抽取各自的合理内核，进行结构重组，建立全新的德法结合的体制。
从历史上的道德和法律关系演变历程来看，正确处理好德法关系，在二者之间寻找到最佳的平衡点和结合点，正是古代中国繁荣兴旺程度远远高于其他国家和地区的原因之一，而当下理顺道德和法律的矛盾，从中发掘推动社会进步的因素，则是复兴伟业的助力。
参考文献：
[1]周旺生.法理探索[M].北京：人民出版社2005版
[2]韩明德，《法理学》(M)，郑州大学出版社2004年版
论法律和道德冲突的利益衡量
摘要 法律和道德作为人类社会主要的社会规范,之间的利益冲突一直是社会以及法学界极为重视的问题。本文从法律与道德之间冲突的历史根源谈起,简要分析了正确处理法律与道德冲突的现实意义,并通过现实中的两个真实案例分析,就法律和道德冲突的利益衡量作了简要的论述。
关键词 利益衡量 法律 道德 一、法律与道德冲突的历史根源
(一)历史文化原因
法律与道德之间的冲突,归结于中国自古的历史文化,主要的根源在于伦理本位,伦理本位是从春秋战国时期就开始形成的,在很大程度上是受到孔子的“仁”和“礼”的影响,将整个社会生活都以伦理,也就是儒家思想下的社会道德为中心,所有的思想和活动都是围绕着伦理来展开,连当时的法律也是不例外的。随着时代发展至今,虽然伦理的思想远远没有古时候那么厚重,但是很多思想还是渗透到几千年的文化当中,依旧在很大程度上规范着人们的思想和行为,一旦制定出的法律规范与这种约定俗成的社会道德出现不契合的现象时,势必就会对案件的审判产生一定的影响,体现出法律与道德之间的冲突。
(二)现实社会原因
目前在现实中会出现这样的一种情况,就是往往会在某个案件的审判过程中出现“民意”的参与。此类案件一般都是严重违背社会公共利益的案件,民众对其往往给予了极高的关注,这些关注的原因就在于人们的正义感以及对社会道德的维护。而民意表现出最极端的方式就是请愿书,这在现实社会中不是很新鲜的名词,一旦请愿书送至法院,由于社会舆论的压力,法官在审判中无形的都会在一定程度上参照民意,但是民意代表的社会道德多少都会跟法律出现不同程度上的分歧,这种分歧就会直接体现出法律与道德之间的冲突,而这种冲突反映在具体的案件审理中,会对案件审判产生的影响实际上是不利的。
二、正确处理法律和道德冲突的现实意义
(一)维护法制的需要
法制的基本要求之一,就是要将所有的现行法律形成一个完整的法律体系,而法制的更好要求,就是实现法律的“良法”要求,“良法”不仅体现在法律的适用方面,同时还体现在跟其他社会规范之间的和谐发展,这里最为重要的,就是要跟社会道德实现良好的相容性。同时,法律体系的建立以及良法的运行都需要其他社会规范的配合协调,只有当法律和道德之间的冲突得到很好的解决,法制的权威性以及统一性才能够得到很好的强化和维持,司法实践才能很好的得到民众的支持,而这些都是我国实现法制的客观要求和必要保证。
(二)保持社会稳定的需要
司法是社会矛盾的最终解决手段,争取使诉诸司法的所有案件得到合理解决是其担负的重要任务。这就决定了案件的正确审理对于维护社会稳定的重要性。由于社会道德与民意息息相关,如果对道德冲突案件处理不公,司法这一最终手段失效,当事人则可能依靠自力救济解决问题,不但达不到息讼止争的目的,而且会导致矛盾激化,有的甚至酿成群体事件,危及社会稳定。因此能否正确处理情法冲突对社会稳定至关重要。所以,案件审理的一个重要目标是,不仅要使当事人服从法律、服从判决,更要使案件的处理结果在情理上无可挑剔,这样才能变消极因素为积极因素,促进社会的和谐与稳定。
(三)提高司法效率的需要
效率是法律的基本价值之一。案件一审终结,判决生效,这是最为理想的结果。但在司法实践中,特别是在法律与道德冲突案件的审理中,这种理想结果却较难实现,原因就在于此类案件的判决难以同时实现双方当事人的诉讼目的。现实中,绝大多数案子出现上诉,20%左右的案子进入再审,常常一个并不复杂的案子一审就是几年、十几年,无形中加大了司法成本,而且影响到司法公正等基本价值。正确处理法律和道德冲突,则有助于使双方当事人达成一致意见,使判决及早生效,从而大大缩短诉讼时间,节约人力、物力、财力等司法资源,达到提高司法效率的目的。
三、法律与道德冲突的现实案例分析
(一)维护自身权利中的故意伤害
2005年1月,湖南省某市的士司机黄某遭到劫匪姜某等抢劫,姜某等歹徒下车逃窜时,黄某驾车追击,的士撞倒姜某,姜某伤重身亡。劫匪方把黄某告上法院,某市某区法院以故意伤害罪判处黄某有期徒刑三年六个月。黄某不服,上诉至某市中级法院,中级法院判决:驳回上诉,维持原判。
这个的案件的审判结果存在很大的问题,不但违背了刑法的主旨,同时也与社会道德相违背。首先,从法律层面上讲,法院判决黄某故意伤害的原因,主要就是认定黄某的行为不属于正当防卫,法院认为姜某在抢劫以后的逃窜,不法行为已经结束,因此黄某再开车将其撞伤,已经不属于对正在进行中的不法侵害进行防卫,故将人撞伤的行为不属于正当防卫,而属于故意伤害。
这种解释是很牵强的,在抢劫中的不法侵害往往是最难以断定的,因为对于抢劫的认定包括两个方面的内容:一个是实施暴力,另一个是对财产的不法侵害,这就意味着我们在对抢劫的正当防卫中,不能单单认为就在犯罪嫌疑人对当事人进行暴力的时候就属于不法侵害,姜某在逃跑的过程中,仍然对黄某的财产处于不法侵害的状态中,因此抢劫行为仍在继续,所以黄某的行为仍然属于正当防卫的范畴。
而从社会道德的意义上来说,很明显,当人们看到此类的案件审判结果就会认为,这是对抢劫行为的一种纵容。目前抢劫行为在现实社会中日渐猖獗,已经严重影响到人们的财产安全,而当人们对自身财产进行维护的同时,又在案件审判上给予沉重的打击,这势必会带来不利的舆论压力。虽然黄某造成姜某死亡的结果过于严重,但是黄某毕竟没有杀人的故意,仅仅是为了追回自己的财产,因为这种行为而被判处故意伤害而受到如此重的刑罚,对民众的心理会造成一定程度的伤害。
往往在此类案件中,涉及到盗窃、抢劫之类的案件,都或多或少会出现在法律和道德上存在一定的冲突,就如笔者所举的上述案件,我们对于正当防卫之类的法律规定上,尤其是防卫过当和防卫不当的认定上,有很多是社会道德所无法判定的,人们在道德中所理解的对个人正当利益的维护,很可能从法律的角度而言就变成了防卫不当或者是防卫过当。因此笔者认为,让社会道德加以改变不是短期内可以实现的事情,所以还是应该在法律规定上,在对正当防卫的相关规定上加以细化和规范化,尽可能的实现与社会道德之间的契合。
(二)无因管理下的民事赔偿
妇女胡某和陈某是邻居,2002年2月的一天,胡某因临时急事,请求陈某替她暂时照看三岁男孩,陈某是个热心肠的人,满口答应。可是,在陈某抽空炒菜的时候,淘气的男孩不幸摔倒,被玩具戳伤右眼,后无法治愈,造成残疾。胡某最后把陈某告上法院,要求赔偿医疗费精神损失费10万多元,法院依据民事无因管理的有关司法解释,判定陈某负主要责任,赔偿胡某6万多元。
这个案件如果单从法律规定上来讲没有任何的问题,这是一个很典型的无因管理方面的问题,无论陈某是出于什么样的心理考虑,当答应为他人照看孩子的同时,就必然出现法律上的无因管理,无因管理不以当事人之间的约定为前提,只是在管理的过程中,会出现相应的管理义务,一旦在管理在出现疏漏,也会对其不利后果承担一定的民事赔偿责任,所以在本案中,由于陈某的一时疏忽,没有尽到合格的管理义务,从而使小孩落下残疾,因此依照无因管理的相关规定,必然会要求承担一定的法律责任。
但是从社会道德方面而言,这就存在很大的问题了,在法律上陈某本身并没有照看孩子的义务,仅仅是因为自己的热心,初衷是助人为乐,帮忙去照看孩子,而且发生这样的结果并不是陈某所愿意看到的。然而,陈某热心的去帮助别人,结果却因此而必须要承担六万元的巨额赔偿,这让一般的民众是完全无法理解的。这样的审判结果不仅会严重的伤害到人们做好事的积极性,而且在一定程度上也会影响到整个社会的社会风气。
因此笔者认为,在此类案件的审理过程中,由于是民事审判,本身就存在一定的自由性,所以可以在参照法律条文进行审判的同时,也应该充分的考虑对社会正义感的维护,从正义的角度上去看待此类案件,尽可能的去对助人为乐的人多一点的权利维护,这样才能更好的维护法律的正义性,带来良好的社会风气。
参考文献:
[1]杨仁寿.法学方法论.北京:中国政法大学出版社.1999.
[2]孙笑侠.中国传统法官的实质性思维.浙江大学学报(人文社科版).2005(4).
[3]梁慧星.裁判的方法.北京:法律出版社.2003.
无论是在学校还是在社会中，大家对论文都再熟悉不过了吧，论文是我们对某个问题进行深入研究的文章。你写论文时总是无从下笔？下面是我为大家整理的道德与法律议论文，仅供参考，大家一起来看看吧。
漫画中一位老人刚上公交车就叫一个年轻人给他让座，并振振有词地说：“年轻人有让座的道德义务，你应该主动让。”而年轻人却说“法律赋予了我有坐的权利，你不能强迫我让”。孰是孰非呢？我认为，唯有“法律”与“道德”携手同行，才能营造出一个和谐的社会。
法律和道德的关系是一个永恒的话题，古今中外的哲人和智者都试图给出答案。历史和现实告诉我们：在法律和道德之间不可能划上一条泾渭分明的楚河汉界，它们相辅相成，共同促进，发挥着彼此不能替代的重要作用。
道德不能绑架法律。公交让座是一种美德，但美德不代表义务。也就是说，个人没有义务一定要给其他人让座，没有任何一部法律法规要求公民必须让座。每个乘客买票上车，就优先拥有使用座位的权利。况且，现实中也很难界定谁更需要这个座位。比如，有些时候某些人看上去年轻且身强力壮，但是偶尔也会赶上身体不适的情况，也许这个时候他们更需要座位。所以，在没有法律明确规定的情况下，让不让座是自愿行为，不能进行道德绑架。这位老人一切从自我出发，用道德的标准来训诫、要求年轻人把座位让给自己，其行为本身就是道德绑架。
众所周知，让座不是法律意义上的义务，但毫无疑问它是一种美德的体现。在拥挤的公交车上给予老年人最真切的关怀，是修养使然，是善良的本性使然，是社会文明与进步的表现。反之，无视法律、规则，不形成制度正义，类似之前重庆公交车坠江悲剧便难断绝：当时一名冲动的乘客和不冷静的司机发生激烈争执，直接导致13名乘客失去生命。这一事件给我们带来的教训难道还不够惨重吗？
社会的良性运转，离不开法律和道德。以法律的权威性和强制性规范社会成员的行为，以道德的说服力和感召力提高社会成员的思想认识和道德觉悟。可以说，法律是道德的保障，道德是法律的基础，两者相辅相成、互相促进。
哲学家康德说过：“世界上唯有两样东西能让我们的内心受到深深的震撼，一是我们头顶上灿烂的星空，一是我们内心崇高的道德法则。”我要说，道德与法律，从来不分男女老少。文明和谐的社会，需大家携手创造。
林肯曾经说过一句话：“法律是显露的道德，道德是隐藏的法律。”这句话告诉我们法律与道德是缺一不可相辅相成的。
从古至今世界上没有亘古不变的道德，也没有亘古不变的法律。法律与道德是不断的变化
与完善的。马克思主义认为法律与道德既有区别又有联系。
考古学家威尔逊在周游世界的考察日记中，记载了这样一个亲身经历的事情。
在非洲一个原始部落中，部落里的'人们发现经常有东西失窃，于是部落里的组长召集全族人开会：“为了使我们能继续保持安宁与和谐的生活，我以全族族长身份下令，偷窃者一旦被捉住按部落规矩将受到鞭打20下的惩罚。”
但是盗窃者依然我行我素，豪不听劝，族长依旧召令人们开会警告，但偷窃者还是继续行窃，族长忍无可忍召开第三次大会说：“偷窃者一旦被捉到将鞭打40下。”
有一日，有人报告说偷窃者已经捉到。消息传开，人们各个都来到了广场，看看谁是偷窃者。当大家看见偷窃者的时候，谁都没有想到，偷窃者竟然是族长年迈的妈妈。但是族长却履行诺言代替自己的母亲鞭打了40下。
而这件事告诉我们公者无私之谓也，平者无偏之谓也。
族长既履行了法律也完成了一个人的道德所在，完成了自己的责任和自己对母亲的孝道。所以说法律与道德是不能分开的。
若一个国家具有法律，而没有道德那么统治这个国家的国主一定是一个暴君，例如秦国的秦始皇由于他的专制统治，使百姓们民不聊生，痛苦不堪。若如果只有道德，那么后果是可想而知的了。
所以法律与道德是不能分开的，而且他们应该相互合作。那么这个国家才能繁华昌盛经久不衰。而作为中华民族的一个公民我们应该遵纪守法、发扬社会的道德、传递正能量。
道德在我们的心中，法律在我们的身边。遵法守法、道德做人我能行。
道德和法律的关系一直是法学家们经久不衰的话题，在每个历史阶段都有着举足轻重的现实意义。下文是我为大家整理的关于道德和法律论文的范文，欢迎大家阅读参考!
论法律和道德的关系
摘要：法律和道德是支配社会发展的两股力量，二者相互区别又相互联系。在我国历史进程中，法律和道德交相辉映，在经济政治的基础上左右着历史的走向。现实中法律和道德的冲突激烈，这促使我们以古看今，从古代法律道德关系的处理中寻求解决现实问题的途径。
关键词：法律 道德 法治
人类法律发展史告诉我们，从法律的产生到法治的实现是一个道德法律化和法律道德化交互演进的过程。道德法律化强调人类的道德理念铸化为法律，即善法之形成过程;法律道德化强调法律内化为人们的品质、道德。然而，不管法律这张天网如何恢恢，总有漏网之鱼;不管法律调整的范围多么广阔，总有鞭长莫及之处。从这种意义上来说，凡是法律不及之处，皆是道德用武之地，法律不可能完全取代道德。显然，中国古代礼法结合、德主刑辅的思想为我们今天采用德法并治之治国模式提供了一种可行性的历史考证。
一、 道德与法律关系的法理探析
(一)法律和道德的概念及其特征
法律是由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的，反映由一定社会的物质生活条件所决定的掌握国家政权的阶级的意志和利益的行为规则体系，它是通过规定人们之间的权利和义务，确认、维护和发展有利于掌握国家政权的阶级的社会关系和会秩序。道德是人们关于善与恶、正义与非正义、荣誉与耻辱、公正与偏私等观念、原则和规范的总和。它依靠社会舆论、传统习惯和人们的信念力量来保证其完成。道德主要是从个人和社会整体的利益关系上来反映和调整社会的经济关系和其他社会关系的。
虽然历史上各个国家的法律存在着巨大的差异，但我们还是可以透过错综复杂的各式法律形式看清楚法律的特征，一般而言法律的特征大致包括：1.法律是一种概括、普遍、严谨的行为规范;2.法律是国家制定和认可的行为规范;3.法律是国家确认权利和义务的行为规范;4.法律是以国家强制为保障实施的行为规范。同样，道德上的差异也并不妨碍它们具有如下一致的特征：1.道德规范是一种非制度化的规范;2.道德规范没有也不使用强制性手段;3.道德规范是一种内化的规范。由于二者对人类社会的发展一直发挥着巨大的作用，有必要对他们进行法理上的探析。
(二)法律与道德的区别
1、法与道德产生的条件不同。法律是掌握政权的阶级运用国家权力，由国家机关依照法定程序制定或认可的，是上升为国家意志的统治阶级意志，带有自觉性的特点;道德是人们在共同的物质生产和生活中逐渐自发养成的，一般无须专门机构和人员来颁布制定。
2、法律与道德的规范内容不尽相同。法律规范的内容主要是权利与义务，而且这种权利和义务是相对应的;道德对人们的要求比法律要高，它要追究人们的行为的动机是否善良，强调对他人、对社会集体履行义务，承担责任，并不一定要求社会或者他人对其承担等量的义务。
3、法律与道德的表现形式不同。法律主要表现为有关国家机关制定的各种规范性文件;而道德则存在于人们的意识和社会舆论之中。
4、法与道德的调整范围不同。法律所调整的是关系着根本的、重要的利益并且需要用国家权力干预、保证的社会关系;道德调整的范围要比法律的调整范围广泛得多。
5、法律与道德实施的方式和手段不同。法律的实施要求依靠国家的强制力保证;而道德的实施主要凭借社会舆论和教育的力量，依靠人们的觉悟，依靠社会团体，还要依靠行为人的内心自我强制。
(三)法与道德的联系
对法与道德的联系问题，主要有两派观点：实证主义法学认为法是国家的主权者的命令，是一个“封闭的逻辑体系”，法与道德之间、“实然的法”与“应然的法”之间没有必然的联系;自然法学认为，只有体现道德的法律才是具有法律品质的法律。
中国不同于其他国家，有自己的特殊国情，法律与道德的关系也有特定含义和理解。结合中国国情，法律与道德的联系分述如下：
1、一国范围内的法律与统治阶级的道德都是统治阶级的整体意志的体现。我们知道，道德是有阶级性的，而法律也是有阶级性的，二者都反映统治阶级的意志和利益要求，不同之处不过是其外在表现形式的差异。
2、法律与统治阶级的道德相互渗透。忠孝节义是中国历代封建王朝维护其阶级统治的道德规范，在其立法中体现为“十恶”不赦的大罪。在司法实践中，甚至是将儒家思想的教义作为办案的根据，《春秋决狱》一书就是其中的典型。
3、道德的状况制约立法的发展。如在汉朝之前，道德中的“三纲五常”等并没有上升为国家的法律规定和立法原则，而只有在社会的现实情况决定需要这样的道德。
4、道德有助于弥补法律调整的真空。法律即使规定的再详细，也总会又顾不到的地方，如秦朝的法律体系繁琐，条目繁冗，“或盗采人桑叶，臧(赃)不盈一钱”。
二、中国法律和道德关系的历史探析
按照马克思唯物主义历史观的观点来看，法律并非天生就存在于人类社会之中的，它只是在人类社会的矛盾(主要是阶级矛盾)激烈冲突以致纯粹依靠习惯和道德的力量无法解决时，而采取的强硬措施。法律是维护社会秩序的“硬实力”，注重的是他律，而道德则是“软实力”，注重的是自律。历史唯物主义认为，人类社会的阶级对立现象只是历史现象，终将随着历史进程而被消灭。如果阶级消灭，法律便失去了存在的客观物质基础，其消亡是历史的必然，以此为契机，社会秩序的维持仅依靠道德的力量即可。
(一)古代中国的法律和道德关系的演进
在古代中国，法又被归结为“刑”，“平之如水”，有公平、正义之义。道德至晚是在西周时期被归结为一套完整的“礼”，它无所不在又包罗万象;二者之间的关系也被确定为“德主刑辅”。因此，两者长时期的相互渗透、相互补充，表现出了中国法律发展历程中特殊的道德法律化和法律道德化现象。
1. 道德的法律化
道德的法律化，主要侧重于立法过程，指的是立法者将一定的道德理念和道德规范或道德规则借助于立法程序以法律的、国家意志的形式表现出来并使之规范化、制度化。
从中国的历史来看，道德法律化发端于西周初期的“周公制礼”，确定礼的基本原则“亲亲”、“尊尊” 并使之趋于法律化，达到“事无礼则不成，国无礼则不宁”。礼与刑在性质上是相通的，在适用上是互补的，违礼即是违法，出礼入刑。
周礼随着西周的灭亡而失去在国家中的统治地位，真正对中国古代法律道德关系奠定理论基石的是汉儒董仲舒的德主刑辅思想，以阴阳五行相辅相成之理，来论证德主刑辅符合天道运行的规律。这是古代中国道德法律化历程的重要环节，其后两千年的封建时代均采取这一原则，其影响不但对中国和东亚地区，在世界范围内也很巨大。
其后唐朝继续并发展了汉魏晋以来的德主刑辅的潮流，并根据统治需要，制定引法入礼的指导思想，最终完成了道德法律化的历史任务，以至“一准乎礼”成为对唐律的主要评价。在这之后的一千余年里，历朝历代的封建统治王朝几乎是原封不动的按照唐朝制定的规则来延续自己的统治和封建制度的实行，直至中国近代的来临之后，才被迫于清朝末年全面修订法律典籍。
2. 法律的道德化
所谓法律的道德化，主要侧重于守法的过程，指的是法律主体把守法内化为一种道德义务，以道德义务对待法律义务。法律道德化的实质是由他力约束转向自我约束，由法律约束转向道德约束。
毫无疑问，在世界历史进入近代之前，中国古代的人民在法律的道德化方面的成就是领先的。仅仅单纯依靠法律来规范社会生活和交往，即使是在文明程度高度发达的今天，也是不可能办到的，更何况是在生产力非常落后的古代中国呢?而将法律道德化，则可以在节省大量人力物力的条件下，将法律的作用面扩展到最大的范围，而且一旦法律作为一种道德力量保存下来，其影响维持的时间长度也是令人不可思议的，如中国就维持了两千年。综合两方面的因素，我们可以看出，法律的道德化不单是道德的法律化的结果，更重要的，它是在当时的历史条件下可以选择的最佳途径。
三、以史为鉴，促进法律道德和谐发展
古人云：“以史为镜，可以知兴替”。通过以上对中国古代道德与法律关系的历史考察及对二者关系的法理分析，针对前面的问题可得到如下几点启示：
(一)、情法冲突
这种情况不可否认是在现实世界中客观的、大量的存在着的，而法治社会(不论是古代秦朝的专制统治前提下的“法制社会”，还是我们今天正在努力建设的真正意义上的法治社会)要求人们在处理问题时，首先考虑行为是否符合法律的规定;法官判案时，只能以现行法律为依据，不能靠法官的自由裁量。这样势必导致法律无法适应新出现的情况，而道德等非强制性社会规范则可以其主观性调解新生的行为现象。这就是一元法体制的弊端之所在，即在国家制定法与道德之间缺乏过渡、缓冲机制上，造成了法律的僵硬、无力及冷酷，造成了法律与大众心理、社会风习之间的脱离与隔阂，也造成了道德的无力感和被蔑视，甚至鼓励了对道德的违犯，加速了道德的衰落。但是，如果以情理断案，就违背了法治的原则，也极容易造成将法律法规高置起来，仅凭世俗的习惯来审理案件，这就又回到了古代封建社会的“春秋决狱”、“缘心定罪”的深渊里了。因此，只有在法的体制上作出调整，找到现代文明社会的法律和道德之间的“平衡点”，我们才能实现情与法的协调、德与法的并治，避免法与情的尴尬。
(二)、法中含情
道德是法律的基础，法律是道德规范的制度化实践。像诸如正义、公平、平等、诚实信用、遵守善良风俗等普遍的或个别的法律原则，其本身就是人类道德观念的有力组成部分。也因为有了道德的支持，才使法律原则能够发挥出人性的作用。倘若法律不承认或者否弃这样的道德因素，那么法律或法律制度是存有极大缺陷，它是否有生命力或者在多大程度拥有生命力都是疑问。
良法表明法要包含某种道德价值，故法治的概念本身就体现了法治与道德的深刻关系。失去了道德基础的法为恶法，恶法之治与法治精神是根本背离的。我国古代的儒家伦理法体现了道德与法律的一种结合模式，即把社会普遍承认的道德规范上升为法律，纳入国家强制实施的行为规范。解决现实社会中的人们道德缺位、法律的尴尬，是否可以吸取儒家伦理法的合理内核，灵活适用法律，把法治中注入道德的血液，建设有中国特色的法治国家。。
(三)、德法并重
法治的理念来自西方，德治则来自中国传统法文化，两者的结合顺应了寻根意识与全球意识相结合、民族性与时代性相结合的潮流。当我们执着于法律的继承与移植、法律的本土化与国际化的探求、迷惘、思索的时候，请让我们把视角拉到社会调控这个高度上来。我们会顿时眼前一亮，耳目一新，发现西方的法治精神对我们进行征服的时候，传统的德治精神正在历史深处遥遥呼唤。应该指出的是，西方的法治，尽管并不排斥道德，但无疑在宣扬法律至上的同时有意无意地忽略了道德，这其中尤以分析法学派的主张最为突出。
奥斯丁主张：“法律反映或符合一定道德要求，尽管事实上往往如此，然而这不是一个必然的真理”。西方社会普遍存在的情感危机与道德沦丧就是明证;传统的德治却是主张德主刑辅，法是德的附庸，贬抑了法的作用，也与时代的发展不相适应。所以，对二者都要加以扬弃和改造，抽取各自的合理内核，进行结构重组，建立全新的德法结合的体制。
从历史上的道德和法律关系演变历程来看，正确处理好德法关系，在二者之间寻找到最佳的平衡点和结合点，正是古代中国繁荣兴旺程度远远高于其他国家和地区的原因之一，而当下理顺道德和法律的矛盾，从中发掘推动社会进步的因素，则是复兴伟业的助力。
参考文献：
[1]周旺生.法理探索[M].北京：人民出版社2005版
[2]韩明德，《法理学》(M)，郑州大学出版社2004年版
论法律和道德冲突的利益衡量
摘要 法律和道德作为人类社会主要的社会规范,之间的利益冲突一直是社会以及法学界极为重视的问题。本文从法律与道德之间冲突的历史根源谈起,简要分析了正确处理法律与道德冲突的现实意义,并通过现实中的两个真实案例分析,就法律和道德冲突的利益衡量作了简要的论述。
关键词 利益衡量 法律 道德 一、法律与道德冲突的历史根源
(一)历史文化原因
法律与道德之间的冲突,归结于中国自古的历史文化,主要的根源在于伦理本位,伦理本位是从春秋战国时期就开始形成的,在很大程度上是受到孔子的“仁”和“礼”的影响,将整个社会生活都以伦理,也就是儒家思想下的社会道德为中心,所有的思想和活动都是围绕着伦理来展开,连当时的法律也是不例外的。随着时代发展至今,虽然伦理的思想远远没有古时候那么厚重,但是很多思想还是渗透到几千年的文化当中,依旧在很大程度上规范着人们的思想和行为,一旦制定出的法律规范与这种约定俗成的社会道德出现不契合的现象时,势必就会对案件的审判产生一定的影响,体现出法律与道德之间的冲突。
(二)现实社会原因
目前在现实中会出现这样的一种情况,就是往往会在某个案件的审判过程中出现“民意”的参与。此类案件一般都是严重违背社会公共利益的案件,民众对其往往给予了极高的关注,这些关注的原因就在于人们的正义感以及对社会道德的维护。而民意表现出最极端的方式就是请愿书,这在现实社会中不是很新鲜的名词,一旦请愿书送至法院,由于社会舆论的压力,法官在审判中无形的都会在一定程度上参照民意,但是民意代表的社会道德多少都会跟法律出现不同程度上的分歧,这种分歧就会直接体现出法律与道德之间的冲突,而这种冲突反映在具体的案件审理中,会对案件审判产生的影响实际上是不利的。
二、正确处理法律和道德冲突的现实意义
(一)维护法制的需要
法制的基本要求之一,就是要将所有的现行法律形成一个完整的法律体系,而法制的更好要求,就是实现法律的“良法”要求,“良法”不仅体现在法律的适用方面,同时还体现在跟其他社会规范之间的和谐发展,这里最为重要的,就是要跟社会道德实现良好的相容性。同时,法律体系的建立以及良法的运行都需要其他社会规范的配合协调,只有当法律和道德之间的冲突得到很好的解决,法制的权威性以及统一性才能够得到很好的强化和维持,司法实践才能很好的得到民众的支持,而这些都是我国实现法制的客观要求和必要保证。
(二)保持社会稳定的需要
司法是社会矛盾的最终解决手段,争取使诉诸司法的所有案件得到合理解决是其担负的重要任务。这就决定了案件的正确审理对于维护社会稳定的重要性。由于社会道德与民意息息相关,如果对道德冲突案件处理不公,司法这一最终手段失效,当事人则可能依靠自力救济解决问题,不但达不到息讼止争的目的,而且会导致矛盾激化,有的甚至酿成群体事件,危及社会稳定。因此能否正确处理情法冲突对社会稳定至关重要。所以,案件审理的一个重要目标是,不仅要使当事人服从法律、服从判决,更要使案件的处理结果在情理上无可挑剔,这样才能变消极因素为积极因素,促进社会的和谐与稳定。
(三)提高司法效率的需要
效率是法律的基本价值之一。案件一审终结,判决生效,这是最为理想的结果。但在司法实践中,特别是在法律与道德冲突案件的审理中,这种理想结果却较难实现,原因就在于此类案件的判决难以同时实现双方当事人的诉讼目的。现实中,绝大多数案子出现上诉,20%左右的案子进入再审,常常一个并不复杂的案子一审就是几年、十几年,无形中加大了司法成本,而且影响到司法公正等基本价值。正确处理法律和道德冲突,则有助于使双方当事人达成一致意见,使判决及早生效,从而大大缩短诉讼时间,节约人力、物力、财力等司法资源,达到提高司法效率的目的。
三、法律与道德冲突的现实案例分析
(一)维护自身权利中的故意伤害
2005年1月,湖南省某市的士司机黄某遭到劫匪姜某等抢劫,姜某等歹徒下车逃窜时,黄某驾车追击,的士撞倒姜某,姜某伤重身亡。劫匪方把黄某告上法院,某市某区法院以故意伤害罪判处黄某有期徒刑三年六个月。黄某不服,上诉至某市中级法院,中级法院判决:驳回上诉,维持原判。
这个的案件的审判结果存在很大的问题,不但违背了刑法的主旨,同时也与社会道德相违背。首先,从法律层面上讲,法院判决黄某故意伤害的原因,主要就是认定黄某的行为不属于正当防卫,法院认为姜某在抢劫以后的逃窜,不法行为已经结束,因此黄某再开车将其撞伤,已经不属于对正在进行中的不法侵害进行防卫,故将人撞伤的行为不属于正当防卫,而属于故意伤害。
这种解释是很牵强的,在抢劫中的不法侵害往往是最难以断定的,因为对于抢劫的认定包括两个方面的内容:一个是实施暴力,另一个是对财产的不法侵害,这就意味着我们在对抢劫的正当防卫中,不能单单认为就在犯罪嫌疑人对当事人进行暴力的时候就属于不法侵害,姜某在逃跑的过程中,仍然对黄某的财产处于不法侵害的状态中,因此抢劫行为仍在继续,所以黄某的行为仍然属于正当防卫的范畴。
而从社会道德的意义上来说,很明显,当人们看到此类的案件审判结果就会认为,这是对抢劫行为的一种纵容。目前抢劫行为在现实社会中日渐猖獗,已经严重影响到人们的财产安全,而当人们对自身财产进行维护的同时,又在案件审判上给予沉重的打击,这势必会带来不利的舆论压力。虽然黄某造成姜某死亡的结果过于严重,但是黄某毕竟没有杀人的故意,仅仅是为了追回自己的财产,因为这种行为而被判处故意伤害而受到如此重的刑罚,对民众的心理会造成一定程度的伤害。
往往在此类案件中,涉及到盗窃、抢劫之类的案件,都或多或少会出现在法律和道德上存在一定的冲突,就如笔者所举的上述案件,我们对于正当防卫之类的法律规定上,尤其是防卫过当和防卫不当的认定上,有很多是社会道德所无法判定的,人们在道德中所理解的对个人正当利益的维护,很可能从法律的角度而言就变成了防卫不当或者是防卫过当。因此笔者认为,让社会道德加以改变不是短期内可以实现的事情,所以还是应该在法律规定上,在对正当防卫的相关规定上加以细化和规范化,尽可能的实现与社会道德之间的契合。
(二)无因管理下的民事赔偿
妇女胡某和陈某是邻居,2002年2月的一天,胡某因临时急事,请求陈某替她暂时照看三岁男孩,陈某是个热心肠的人,满口答应。可是,在陈某抽空炒菜的时候,淘气的男孩不幸摔倒,被玩具戳伤右眼,后无法治愈,造成残疾。胡某最后把陈某告上法院,要求赔偿医疗费精神损失费10万多元,法院依据民事无因管理的有关司法解释,判定陈某负主要责任,赔偿胡某6万多元。
这个案件如果单从法律规定上来讲没有任何的问题,这是一个很典型的无因管理方面的问题,无论陈某是出于什么样的心理考虑,当答应为他人照看孩子的同时,就必然出现法律上的无因管理,无因管理不以当事人之间的约定为前提,只是在管理的过程中,会出现相应的管理义务,一旦在管理在出现疏漏,也会对其不利后果承担一定的民事赔偿责任,所以在本案中,由于陈某的一时疏忽,没有尽到合格的管理义务,从而使小孩落下残疾,因此依照无因管理的相关规定,必然会要求承担一定的法律责任。
但是从社会道德方面而言,这就存在很大的问题了,在法律上陈某本身并没有照看孩子的义务,仅仅是因为自己的热心,初衷是助人为乐,帮忙去照看孩子,而且发生这样的结果并不是陈某所愿意看到的。然而,陈某热心的去帮助别人,结果却因此而必须要承担六万元的巨额赔偿,这让一般的民众是完全无法理解的。这样的审判结果不仅会严重的伤害到人们做好事的积极性,而且在一定程度上也会影响到整个社会的社会风气。
因此笔者认为,在此类案件的审理过程中,由于是民事审判,本身就存在一定的自由性,所以可以在参照法律条文进行审判的同时,也应该充分的考虑对社会正义感的维护,从正义的角度上去看待此类案件,尽可能的去对助人为乐的人多一点的权利维护,这样才能更好的维护法律的正义性,带来良好的社会风气。
参考文献:
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[3]梁慧星.裁判的方法.北京:法律出版社.2003.
提纲就是纲要；摘要就是关键内容的摘录
提纲是写作的要点，而摘要是文章写成后编写的文章的主要观点、对策等（就是几少文章主要是关于什么的简短说明性文字），也叫内容提要。 例子： 论文提纲： 一、背景：法律正当性与商谈理论（一）西方法律正当性的一般理论 1、正当性的两种基本内涵：经验正当性与规范正当性2、作为关系性概念的正当性（或正当化） 3、法律正当性的证成模式（二）、法律正当性之商谈理论的基本特色1、 整全论2、 重建论3、 商谈论二、现代法的正当性基础：在道德与政治之外1、现代法的双重性质:正当性与实证性2、法律与道德 3、法律与政治（权力）三、现代法秩序之正当性的重构 (一)权利体系:正当法的前提条件1、权利体系之意义与任务2、权利的基础：人权与人民主权（私人自主与公共自主）3、权利体系的重构（二）法治国诸原则（特别是分权结构）的重构 1、政治立法过程模型：正当立法的理想化身2、法治国诸原则的商谈论重构：正当法的实效化 四、结语:重建法律正当性的意义与局限内容提要 20世纪90年代以来，哈贝马斯的商谈法律理论引发了一种世界性的影响。从整体上来看，该理论代表着哈贝马斯对自由法治国危机的一种回应，因此其主要的议题就是要重建现代法律的正当性。哈贝马斯区分出证成性商谈与应用性商谈，以此来分别处理法律秩序整体的正当性与个别法律规范的正当性（或立法的正当性与司法正当性）问题。本文主要讨论立法的正当性问题。哈贝马斯认为，在后形而上学世界观的条件下，法律的正当性既不能根据与外在道德规范的符合来断定，也不能由强制性的政治权力来确保，相反，只有那些产生于权利平等之公民的商谈性意见形成和意志形成过程的法律，才是具有正当性的法律。因此，权利体系乃是正当性立法的前提条件，由分权结构确保的民主立法程序就是产生正当法的机制，其中民主程序的正当化力量由商谈的质量来保障。为了确保法律正当性的实现，哈贝马斯对现代法治国的两个层面——权利体系与权力分立——进行重构。哈贝马斯对权利体系的重构，要求其必须能够同时确保私人自主与公共自主：一方面，在一个后形而上学的时代，私人自主再也不能立足于一个抽象个体的道德自主，而必须以一种和平共存的主体间承认为基础，通过公民间的政治自主加以具体化。另一方面，公共自主若要洗脱它那个饱受责难的“多数暴政”罪孽就必须时刻以私人自主为归依。哈贝马斯对权力分立的重构，则侧重于构建一个理性的政治意见与意志形成过程，突出立法的优先性，反对司法与立法权的扩张，从而维持一个传统的议会制分权框架。与此同时，哈贝马斯也特别强调非正式的公共领域中交往形成的意见对于正当立法的重要性。
本文论述了人们通常忽视的法律实证主义的一个重要维度：功利主义的自由观。边沁、奥斯丁和哈特等实证法学家都秉持功利主义的自由立场，这一立场构成了他们的理论的基本关怀。本文在分析了功利主义的基本观念的基础上，论述了边沁运用功利原理对自然权利观念的反对，并探讨了哈特在新时代下对功利主义的捍卫以及他所提出的功利与权利相结合的思路。最后作者就功利主义为什么会与法律实证主义发生内在关联提出了一些看法，从而再次阐发了实证法学的基本思想。你可以参考一下以下资料[1] See H. L. A. Hart， Essays on Bentham： Studies in Jurisprudence and Political Theory， Oxford： Clarendon Press 1982， pp. 1-7.[2] 以上所述有关哈特对边沁痴迷的主要理由的概括，参见Nicola Lacey， A Life of H. L. A. Hart： the Nightmare and the Noble Dream， Oxford University Press， 2004， pp . 297-299.[3] 以上概括基于我对相关文献的阅读，主要包括：蒙塔古：“编者导言”，载于《政府片论》，沈叔平等译，商务印书馆1995年版；韦恩？莫里森：“斯密、边沁和密尔：法律的功利主义基础的早期发展”，见《法理学：从古希腊到后现代》，李桂林、李清伟、候健、郑云瑞译，武汉大学出版社2003年版，第八章；Nicola Lacey， A Life of H. L. A. Hart.[4] 蒙塔古：“编者导言”，载于《政府片论》，第58页。[5] 参见我所写的：“从命令论到规则论：哈特与奥斯丁之间的一桩公案”（未刊稿）。[6] 比如行善（agatho-poieutic）、公物管理（demosio-tamieutic）、助长民智（epistemo-threptic）等。参见《道德与立法原理导论》，第327-328页。[7] 参见《政府片论》，第229页以及我的文章：“在迷惑与清醒之间徘徊：边沁的法律语言观及其对立法科学化的追求”，载于葛洪义主编：《法律方法与法律思维》（第二辑），中国政法大学出版社2003年版。[8] 哈特：“实证主义与法律和道德的分离”，见于《法理学与哲学论文集》，支振锋译，法律出版社2005年版，第56页。[9] 英文原著为：Punishment and Responsibility （Oxford： Clarendon Press 1968），中译本为《惩罚与责任》，王勇、张志铭、方蕾译，华夏出版社1989年版。[10] Geoffrey Scarre： Utilitarianism， Routledge， 1996， p. 4.[11] 参见“编者导言”，《政府片论》，第29页。[12] 参见“编者导言”，《政府片论》，第35－36页。[13] 哈特：“导言”，《道德与立法原理导论》，第12页。[14] 一则故事突出说明了边沁的特性。他临死前对守侯的一位朋友说：“我感到我快要死了，我们要注意的是必须减少痛苦到最小限度。不要让任何仆人到房间里来，要让所有的青年人都走开。他们看到这种情景是很难受的；他们在这里也无济于事。我当然不能单独留在这里，你得留下来看着我，而且只要你一个人看着我。这样就可以使我们的痛苦尽可能减少到最小限度。”参见“编者导言”，《政府片论》，第16页。[15] 以上概括参见Geoffrey Scarre： Utilitarianism， Routledge， 1996.pp. 4-26.[16] 边沁：《道德与立法原理导论》，第58页。[17] 边沁：《政府片论》，第92页。[18] 边沁：《道德与立法原理导论》，第59页。[19] 参见同上。[20] 参见“编者导言”，《政府片论》，第37-38页。[21] 哈特“导言”，《道德与立法原理导论》，第24页。[22] 具体的复杂分析参见《道德与立法原理导论》第三、四、五、六..