论建设社会主义法制文明的必要性
现代商业竞争中，商业秘密成为能给经营者带来巨大竞争优势的“秘密武器”。谁掌握商业秘密，谁就占据了现代商业竞争的制高点。因此，经营者一开始把更多的心思放在开发、整理和总结自身的商业秘密上，而对如何采取切实有效的措施来保护自己得来不易的商业秘密则思之甚少。然而，随着人才的频繁流动，商业合作的广泛开展，经营者在经营过程中出现的泄密现象愈演愈烈，商业秘密经常被无端泄露或遭他人盗用，给经营者带来无可估量的损失。这一问题的长期存在，不仅极大地影响了经营者开发商业秘密的热情，也破坏了公平、自由的市场竞争秩序。在此背景下，社会各界尤其是企业界要求采取有效的法律手段保护商业秘密的呼声愈来愈高，世界各国纷纷结合本国国情对商业秘密给予不同程度的法律保护，我国自90年代以来也出台了一系列法律法规对商业秘密给予保护，但总的来说，现行规定内容分散、系统性不强、保护程度较弱，因此，改革、完善我国现行商业秘密保护法律制度被提上议事日程。一、我国商业秘密法律保护的立法现状我国关于商业秘密保护的立法起步较晚，建国以后直到1991年基本上为空白。1991年4月9日，七届全国人大四次会议通过的《民事诉讼法》第一次明确提出“商业秘密”这一法律术语。最高人民法院在《关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》中对商业秘密的范围进行了界定。尽管当时我国对商业秘密的保护仅仅停留在民事诉讼活动范围内，未能揭示出商业秘密的本质含义、构成要件等，但是，它却昭示了商业秘密受我国法律保护这一立法方向，在社会上引起了十分积极的反响。1992年，中、美两国政府签订《关于保护知识产权的谅解备忘录》后，为履行保护商业秘密的承诺，我国于1993年颁布了《反不正当竞争法》，该法首次对商业秘密的概念、几种侵权行为以及违反规定应追究的民事、行政法律责任等作出规定，成为我国商业秘密立法的一个里程碑。此后，我国在1994年颁布的《劳动法》、1997年颁布的《刑法》、1999年颁布的《合同法》、2007年颁布的《劳动合同法》等法律中对商业秘密的保护作出了补充或特殊的规定。国家工商行政管理局、最高人民法院等也针对实践中遇到的新问题、新情况进行了相关的规定或解释，相关立法、解释进一步丰富了我国商业秘密保护的范围、方法和手段，一定程度上适应了现实社会对商业秘密保护提出的要求。至此，我国初步建立起一个包括民事法律保护、行政法律保护和刑事法律保护在内的商业秘密法律保护体系。二、我国商业秘密法律保护存在的问题综观我国现行商业秘密保护的法律规定，有关商业秘密保护的条款主要分散于《劳动法》、《劳动合同法》、《合同法》、《反不正当竞争法》、《刑法》及其他相关法律中。虽然这些法律对商业秘密的范围、构成要件、侵害商业秘密的方式及对侵害行为的制裁等均有涉及，但保护还是显得过于分散，不够全面、系统，且原则性规定较多，不便于实际操作。主要表现在：（一）商业秘密性质不明确商业秘密的属性问题往往决定一国的商业秘密保护的基本理论，是明确商业秘密法律保护依据、保护方式和保护程度的关键性问题，明确商业秘密的属性对于立法和司法实践具有重要意义。[①]多年来，各国理论界及司法界对于商业秘密的属性一直争论不休，存有疑义。有人认为，商业秘密只具有类似于财产的性质，保护商业秘密的理论基础是被告违反其与原告之间的信赖关系，对于商业秘密的保护来自于竞争法，而不是财产法，故否定其为财产权，只认定其为准财产权；[②]有人则认为，商业秘密在性质上与专利权、商标权、著作权相同，都是人类智力活动的结晶，是一种知识产权。[③]对于商业秘密的性质，我国理论界及司法界也极不统一，长期以来并未意识到将商业秘密提高到知识产权保护的高度，认为其仅是一种契约关系，是一种竞争手段。进入20世纪60年代以来，人们开始将商业秘密当作知识产权来对待，商业秘密的知识产权属性逐渐为人们所认同，并出现在正式文件中，如中、美两国政府于1992年签订的《关于保护知识产权的谅解备忘录》即将商业秘密归入知识产权范围。TRIPS第一部分也明确规定了商业秘密是知识产权的客体，是一种财产权，明确了商业秘密的知识产权属性。但从我国现行商业秘密保护立法来看，尚无法律明确将商业秘密界定为知识产权。（二）权利主体范围过窄且无归属规定我国《劳动法》将商业秘密的权利主体限于用人单位，《反不正当竞争法》将商业秘密的权利主体限于经营者，而将单纯从事发明创造而获得商业秘密及通过其他合法手段获得商业秘密的其他机构及自然人排除在商业秘密保护之外，不能不说是一个遗憾。国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密的若干规定》第2条第6款将商业秘密权利人定义为：依法对商业秘密享有所有权或者使用权的公民、法人或者其他组织，多少弥补了法律规定的不足。但国家工商行政管理局的此项文件，不过是部门规章，影响有限。另外，确定商业秘密的归属，是判定商业秘密权利人的前提。因此，如何确定商业秘密的归属，是商业秘密保护法律制度的重要内容。而从我国现行法律规定来看，并无关于商业秘密归属的直接规定。（三）侵权主体范围狭窄《反不正当竞争法》规定侵犯商业秘密的主体限于“经营者”，对于非经营者侵犯商业秘密的行为，未列入该法调整的范围；《劳动法》及《劳动合同法》规定侵犯商业秘密的主体限于“被侵权单位的劳动者，对于被侵权单位之外的单位及个人侵犯商业秘密的行为未作规定；《合同法》规定侵犯商业秘密的主体限于“合同当事人”，而事实上合同关系之外的任何第三人都可能构成侵犯商业秘密的责任主体；《刑法》关于侵犯商业秘密的主体的规定则突破了前述法律的限制，不仅将个人规定为侵犯商业秘密罪的责任主体，而且也肯定了单位犯罪的存在，且犯罪主体不受经营者、合同关系等限制，应当说保护的范围比较宽泛。但毕竟《刑法》仅适用于刑事犯罪，其有关主体的扩张解释并不能自然适用于民事侵权领域。（四）侵权方式过于原则且适用范围受限对于侵犯商业秘密的表现形式，《反不正当竞争法》第10条作出了明确的规定，但该法关于侵权方式的规定采取完全列举式，等于将未列举或将来可能出现的侵权方式统统排除在外，不利于商业秘密的全面保护。另外，有关侵犯商业秘密的表现形式，除《反不正当竞争法》与《刑法》作出明确规定且规定一致外，其他涉及商业秘密保护的法律对此尚未作出规定。因此，《反不正当竞争法》与《刑法》规定的侵犯商业秘密的表现形式尚不能自然适用于劳动法、合同法等领域，而实际情况是，商业秘密的侵权方式并不会因部门法的不同而有所区别，现行规定必然人为造成侵犯商业秘密的表现形式法律规定的不统一，影响法律执行的效果。（五）缺乏商业秘密保护的限制规定世界各国在以法律形式保护无形财产时无不明确指出：法律一方面要保护权利人的利益，另一方面要使社会公众共同分享无形财产带来的巨大福利，以促进整个社会经济、科学和文化的发展。为此，法律在以专有权利保护无形财产利益的同时，也对这种权利给予合理约束。[④]考察我国现行商业秘密保护法律法规，有关商业秘密保护的限制规定几乎为零。最高人民法院于2006年12月30日颁布的《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一次引入了商业秘密保护的限制规定，该解释明确规定通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密，不认定为《反不正当竞争法》第10条第(一)、（二）项规定的侵犯商业秘密行为。但从商业秘密限制的法律制度来讲，这些规定明显不足，且仅仅停留在司法解释的范畴，尚未上升为法律。（六）程序法规定明显不足商业秘密主要依靠权利人采取行之有效的保密措施维护其权利。商业秘密一旦公开，权利人则丧失其占有。因此，侵犯商业秘密案件的诉讼程序有许多特殊性。如何保证商业秘密在诉讼中不致二度伤害，在诉讼程序上现行法律、法规均无规定。如举证责任问题，商业秘密诉讼的级别管辖问题，商业秘密的保密审理等基本制度均缺乏明确的规定。三、完善我国商业秘密法律保护的立法构想如前所述，我国现行商业秘密法律保护的规定主要散见于《反不正当竞争法》、《劳动法》、《刑法》及其他相关法律法规中，保护极其分散，且不够全面系统。而从世界范围来看，对商业秘密法律保护行之有效的途径是制定专门法，全面、系统地就商业秘密的概念、构成要件、权利归属及侵害商业秘密的法律救济等作出规定，并明确其知识产权属性。借鉴世界主要国家对商业秘密保护的立法，我国有必要尽快制定一部专门的《商业秘密保护法》，以加强和完善我国的商业秘密保护，促进市场经济的健康发展。事实上，根据全国人大立法规划显示，我国的商业秘密保护专门立法早已被列入八届全国人大常委会的立法规划，国家经贸委曾受托于 1994年8月组织有关部门和专家成立了《商业秘密保护法》起草小组，并先后拟订了《商业秘密保护法（征求意见稿）》和《商业秘密保护法（送审稿）》，只可惜至今尚未出台。当然，原因可能是多方面的。但无论如何，笔者坚信，随着条件的成熟，各方认识上的统一，《商业秘密保护法》终究会“前呼万唤始出来”。赶在《商业秘密保护法》正式出台之前，笔者仅就商业秘密保护法律制度的完善谈以下几点粗浅看法。（一）明确商业秘密的知识产权属性客观地说，自我国政府与美国政府签订《关于保护知识产权的谅解备忘录》及签署TRIPS后，事实上已经承认将商业秘密作为一种知识产权给予法律上的保护，只是在国内立法中尚未明确其知识产权属性而已。从商业秘密本身来看，与其他知识产权相比，它同样也是人们在生产经营中创造的一类特殊的无形财产，是人类智力活动的结晶，是一种精神财富，同样也可以成为合同的标的而成为交易之对象。[⑤]因此，考虑到商业秘密自身的特性及履行对国际社会作出的承诺，我国宜在国内立法中明确商业秘密的知识产权属性。明确商业秘密的知识产权属性后，在法律上设定其转让、许可使用、质押等权能就容易很多。从目前学者的研究来看，对于赋予商业秘密转让、许可使用权能均不持疑义，但对于赋予商业秘密质押权能却大都持保留态度。这可能与我国现行《担保法》的规定及商业秘密的特性不无关系。[⑥]但笔者认为，既然我们承认商业秘密属于财产权范畴，而其又并非法律禁止或限制转让的权利，根据法理精神，其依法就可以作为质押的标的。至于现有法律的限制性规定我们完全可以通过日后的完善来解决，毕竟法律是随着经济生活的发展而发展并为经济生活服务的，法律不应成为经济生活的绊脚石。至于商业秘密的特殊性，我们也完全可以通过特殊的制度安排来作出保障，无须过分担忧。[⑦]（二）完善权利主体、侵权主体、侵权方式等规定关于商业秘密的权利主体，现行商业秘密保护法律法规仅仅将其限定在经营者与用人单位，而将单纯从事发明创造而获得商业秘密及通过其他合法手段获得商业秘密的其他机构及自然人排除在商业秘密保护之外，严重挫伤了有关单位、个人进行技术发明和创造的积极性，不利于科技的发展与进步。因此，笔者建议，将国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密的若干规定》定义的商业秘密权利人上升为法律，即商业秘密权利人为依法对商业秘密享有所有权或者使用权的公民、法人或者其他组织，扩大保护范围。在规定商业秘密的权利主体时必然涉及到商业秘密的归属问题，由于实践中商业秘密的产生原因多种多样，法律应当对各种情况下产生的商业秘密的归属作出规定，以进一步明确权利主体。有关商业秘密的侵权主体，现行商业秘密保护法律法规规定的也非常狭窄，如《劳动法》及《劳动合同法》规定侵害商业秘密的主体限于劳动者；《反不正当竞争法》将侵害商业秘密的主体限定为经营者；《合同法》则将侵害商业秘密的主体限定为合同相对人。当然，这些法律关于商业秘密侵权主体的局限性是与各自的调整对象和适用范围的不同有关的，并非法律本身存在问题。在出台专门《商业秘密保护法》背景下，笔者建议，对侵权主体作出全面、统一的规定，将商业秘密权利人之外的任何单位与个人均列入侵犯商业秘密的主体范围。有关商业秘密的侵权方式，我国《反不正当竞争法》与《刑法》均作出明确、一致的规定，但从这两部法律的规定来看，对于商业秘密的侵权方式完全采取列举式规定，是否构成商业秘密侵权，要完全依据这些规定来进行判定。但是我们知道，现实生活中出现的问题总是千差万别，一味依据现有列举式规定来进行侵权与否的判断必然会陷入某种行为严重侵害他人商业秘密却不能被认定为侵权的窘境。笔者认为，分析某一行为是否构成侵权时，应当严格围绕侵权行为的构成要件进行判断，而不应拘泥于列举的范围。为此，笔者建议，有关商业秘密的侵权方式，应在现有列举式规定的基础上，增加一项概括式规定，避免实践中可能出现的尴尬。（三）引入商业秘密保护的限制规定1、社会公共利益对商业秘密保护的限制商业秘密权属于私权范围，但其取得和行使必须符合公共利益。在紧急情况下，为了实现社会公益性目标，对商业秘密权进行一定的限制符合全社会的共同利益。因此，法律应当确立社会公益优先的原则，在个人商业秘密权与社会公共利益发生冲突时，对商业秘密权作出适当限制。2、自行开发研制对商业秘密保护的限制由于商业秘密权只具有“相对专有性”，不具有绝对排他性，所以对于同一商业秘密而言，可能存在多个权利主体并存的情形。只要各个权利主体的商业秘密都是自行开发研制，不论商业秘密形成时间的先后、早晚，他们之间的权利都可以并存，任何一方均不得对另一方行使权利作出限制。关于自行开发研制对商业秘密保护的限制，最高人民法院颁布的《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》已经作出了规定，但由于该项规定仅仅为司法解释，笔者建议将其尽快上升为法律。3、反向工程对商业秘密保护的限制反向工程是一个技术术语，又称“逆向工程”，是指通过对含有商业秘密因素的商品进行解剖和分析，从而知晓其构造、成分、制造工艺或者源代码等内在商业秘密因素。[⑧]目前，各国对“反向工程是对商业秘密权进行限制的一种手段”均持肯定态度。最高人民法院在《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》中也明确认可反向工程为商业秘密保护的例外，但对反向工程本身需受到的限制则未作出明确的规定。借鉴各国立法，反向工程实施的前提必须是反向工程实施人合法拥有含有商业秘密因素的商品，且实施反向工程本身不违反任何约定。4、权利用尽对商业秘密保护的限制权利用尽，是指商业秘密权利人只对无形的商业秘密拥有所有权或使用权，权利人生产的含有商业秘密因素的商品以合法方式销售出去后，无论该商品辗转于何人之手，权利人均无权再控制该有形商品的市场流转。[⑨]目前，世界多数国家均将其规定为商业秘密保护的例外，我国亦应明确此项规定。5、善意第三人对商业秘密保护的限制依民法理论善意取得的一般原理，商业秘密权利人对第三人善意取得的商业秘密无权主张权利，而只能向恶意泄密者主张权利。因此，世界各国大都将第三人善意取得的商业秘密排除在商业秘密保护之外，只是对于善意第三人是否有权使用或披露获得的商业秘密持不同意见，有的国家许可，如巴西、芬兰；有的国家禁止，如德国和部分东欧国家；有的国家则附条件禁止，如美国、日本等。笔者建议，我国应采取许可制为宜，毕竟善意第三人在取得商业秘密时已支付相应对价，在此情况下如禁止其使用显然违背其交易目的，而对于权利人遭受的损失，宜规定向泄密者追偿。（四）引入法定赔偿从目前我国知识产权相关法律规定来看，有关侵权的赔偿数额，主要从四个方面考虑：一是按照侵权人因侵权所获得的利益给予赔偿；二是按照被侵权人因被侵权所遭受的损失给予赔偿；三是参照许可使用费的倍数合理给予赔偿；四是由人民法院根据法定标准给予赔偿。其中，《商标法》与《著作权法》规定了损失赔偿、获益赔偿与法定赔偿，《专利法》规定了损失赔偿、获益赔偿与许可费赔偿。目前我国商业秘密侵权赔偿规定主要见于《反不正当竞争法》及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》。其中，《反不正当竞争法》第20条第1款规定了损失赔偿与获益赔偿，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》在此基础上增加了参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的许可费赔偿规定。但笔者认为，我国现行商业秘密侵权赔偿规定仍存在很大问题，无法妥善解决实践中出现的各类商业秘密侵权赔偿案件。首先，如前所述，商业秘密侵权赔偿案件的损失本身很难准确界定；其次，对于侵权所获利益，实践中行为人往往采取生产经营不做帐、做假帐或更加隐蔽的方法来逃避法律的制裁；再次，参照许可费赔偿，假如权利人从来没有许可他人利用商业秘密时会显得非常尴尬。因此，鉴于目前状况，笔者建议最好借鉴其他知识产权法律规定，在《商业秘密保护法》中引入法定赔偿，以更好地适应现实需要。至于有人建议引入惩罚性赔偿，笔者则认为其有违侵权赔偿法理，不敢苟同。（五）改革商业秘密罪的立法模式对于商业秘密犯罪，我国《刑法》第219条作出明确规定，该条规定区别“重大损失”、“特别严重后果”，对行为人分别处以“三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”与“三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”的不同刑罚。相关司法解释又将“给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在50万元以上的”作为追诉的标准。由此可以看出，我国《刑法》将侵犯商业秘密罪规定为结果犯，根据危害后果决定是否追究行为人的刑事责任，未达到规定标准的，不予追究。从世界各国商业秘密刑事立法来看，大多数国家对商业秘密犯罪均采行为犯模式。如美国宾夕法尼亚州刑法规定，凡盗窃工商秘密、技术秘密者，得科以五千美元罚金或五年有期徒刑，或者二者同时并科；[⑩]德国《不正当竞争防止法》第20条第1款规定，为竞争之目的或图自己之私利，引诱他人披露或窃取商业秘密，或对于他人有意为其窃取或披露商业秘密之期许表示接受者，处两年以下自由刑或科罚金；我国台湾地区《刑法》第317条规定，依法令或契约有守因业务知悉或持有工商秘密之义务，而无故泄露之者，处一年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罚金。[⑪]反观我国的商业秘密刑事立法，将商业秘密犯罪限定在产生“重大损失”上，范围过于狭窄。况且对于其中提到的损失，究竟是指商业秘密本身价值，还是指商业秘密被侵犯后给权利人造成的实际损失，并没有一个明确的说法，学术界及实务界也存在较大争议。另外，如何确定侵权损失额的大小也是刑事司法实践面临的难题。实践中，正是由于这些原因导致对权利人保护不力，使得一些本应由刑法调整的侵犯商业秘密行为未得到应有的处理，客观上放纵了犯罪。更主要的是，商业秘密侵权行为是一种暴利行为，行为人非法获取权利人的商业秘密实质无异于抢劫，且其行为本身给权利人造成的损失无法估量，有些甚至是毁灭性的，不加大刑事处罚，提高其违法成本，显然不足以遏制其发生。因此，借鉴国外立法，我国应改变将侵犯商业秘密罪规定为结果犯的立法模式，将其改为行为犯，而将损失作为量刑的情节，彻底理顺侵犯商业秘密罪理论体系中的各种矛盾，解决司法实务中遇到的疑难问题。（六）完善程序法规定1、完善举证责任制度考察我国现行法律规定，我国目前尚未将商业秘密案件列为一类特殊的案件而实行特殊的举证责任，而仍然按照民法规定的一般侵权行为来进行举证责任的分配。但按照民事侵权“谁主张、谁举证”的原则，商业秘密侵权诉讼中原告的举证负担非常沉重，迫切需要尽快予以改变。在具体的改革方向上，笔者建议参照国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第5条“被申请人不能提供或者拒不提供其使用的信息是合法获得或者使用的证据的，工商行政管理机关可以根据有关证据认定被申请人有侵权行为。”之规定，在侵权方式上确立举证责任倒置原则，即只要原告证明其拥有的商业秘密符合法定条件，被告的信息与其商业秘密相同或者实质相同，被告有条件接触到原告的商业秘密，而被告无法证明其信息来源于自主开发、研制，或者通过反向工程获得，或者通过原告的许可使用获得，或者通过其他合法途径获得时，即可推定原告的主张成立。2、完善保密审理制度保密审理，在我国主要指不公开审理，还包括案卷的封存、鉴定的保密、诉讼人员的保密等。目前，我国关于保密审理的规定主要见于《民事诉讼法》，该法第66条规定：证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，需要在法庭出示的，不得在公开开庭时出示；第120条第2款规定：离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。上述仅有的两条规范，提供了不公开审理的轮廓，但内容过于简单笼统不利于实务操作。笔者建议，将《民事诉讼法》第120条第2款修改为：涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，应当不公开审理。另外，法律还应明确规定法院对案卷材料的封存保密义务，鉴定人员对知悉的商业秘密的保密义务，审判人员、书记员、当事人及其他诉讼参与人对知悉的商业秘密的保密义务等。3、完善专业鉴定制度对于涉及商业秘密案件，承办案件的法官也是隔行如隔山，为了查明案情，法官不得不委托专家进行鉴定，而目前我国多数法院大都是在各自所在区域范围内指定鉴定机构，由于受自身学识、能力和所处环境的限制，实践中往往出现不同鉴定机构得出不同甚至截然相反的结论，也由此而导致了同一案件出现各不相同的判决。为此，笔者建议，法律应强制规定，涉及商业秘密的案件，无论由哪级法院审理，都应委托全国性的行业机构来进行鉴定，以确保结论的科学性和权威性。4、完善证据保全制度《民事诉讼法》第74条规定：在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。由此可以看出，现行法律规定证据保全应当在起诉之后进行，当然，对商业秘密案件的证据保全也不例外。但现实情况是，在商业秘密侵权案件中，侵权人可轻而易举转移、隐匿甚至伪造相关资料，商业秘密权利人却举证艰难。为在诉讼前获得有利于自己的第一手资料，商业秘密权利人通常只能委托公证机关进行证据保全，但由于公证机关没有法院的强制力，实践中又使得证据保全的效果大打折扣。如果法院能在诉讼前采取保全措施，往往会使侵权人措手不及，对认定侵害，确定损失赔偿额大为有利，也能促进纠纷的顺利解决。因此，笔者建议，我国应引入诉前证据保全制度。综上所述，虽然目前我国已初步建立起一个包括民事、行政和刑事法律保护在内的商业秘密法律保护体系，但从我国现有商业秘密保护法律、行政法规、政府规章等规范性文件来看，国内商业秘密保护立法还过于粗糙，相关问题尚有待于进一步明确和完善。如有关商业秘密的属性规定；权利主体、侵权主体及侵权方式等规定；商业秘密保护的限制性规定等。因此，尽快制定全面、系统的《商业秘密保护法》，梳理并完善现有商业秘密保护法律规定，构建统一、协调、科学、完整的商业秘密保护法律体系就成为我国当前亟待解决的问题。
一、商业秘密的概述（一） 各国法中对商业秘密概念的界定1. 英美法2. 大陆法和国际公约3. 我国法（二） 商业秘密的构成要件1. 秘密性2. 价值性3. 管理性（三） 商业秘密的范围（四） 商业秘密的法律属性1. 商业秘密权是一种财产权2. 商业秘密权是一种特殊的知识产权二、商业秘密法律保护制度和法理考察（一） 商业秘密保护立法的产生和发展（二） 商业秘密法律保护的法理基础1. 保护隐私权理论2. 保密合同理论3. 侵权行为理论4. 财产权理论5. 反不正当竞争理论（三） 启示三、商业秘密的侵犯与救济（一） 商业秘密的违约行为1. 商业秘密合同违约行为的表现2. 我国商业秘密合同法保护的表现3. 商业秘密合同违约的构成要件（二） 商业秘密的侵权行为（三） 商业秘密权的限制（四） 侵犯商业秘密权的救济1. 民事法律责任2. 行政法律责任3. 刑事法律责任（五） 商业秘密侵权的事前防范四、完善我国商业秘密法律保护制度的构想（一） 我国商业秘密法律保护的现状（二） 我国现行商业秘密法律保护中存在的问题1. 现有法律在立法上尚欠严密性和完善性2. 现有法律和法规对商业秘密的保护仍然不够充分3. 现有法律法规对商业秘密保护的操作性不强4. 惩罚性赔偿金制度缺失5. 缺乏程序法的保障（三） 完善商业秘密法律保护立法的建议1. 明确界定商业秘密的概念2. 进一步拓宽商业秘密的保护范围3. 明确商业秘密权的内容4. 明确不视为侵犯权利人商业秘密的行为5. 增设惩罚性赔偿责任和完善相关刑事责任6. 完善对商业秘密保护的程序性规定（四） 我国相关配套法律的完善摘要引言第一部分 商业秘密法律保护的理论和实践一、商业秘密的概述（一） 商业秘密概念的争议（二） 商业秘密的商业秘密的特征和构成要件二、商业秘密立法的目的三、侵犯商业秘密的形式（一） 英美法系国家侵犯商业秘密的形式（二） 大陆法系国家侵犯商业秘密的形式（三） 我国侵犯商业秘密的形式四、侵害商业秘密行为的认定（一） 违反保密义务的认定（二） 商业秘密秘密性的认定（三） 关于竞业禁止的侵权认定五、保护商业秘密的关键要素（一） 竞业禁止合同的采用（二） 商业秘密案件中证据的留取六、侵犯商业秘密救济的立法现状七、商业秘密法律救济的方式（一） 商业秘密的竞争法救济（二） 商业秘密的民法救济（三） 商业秘密的侵权法及合同法救济（四） 商业秘密的有关知识产权法间接救济（五） 商业秘密的刑法救济第二部分 我国商业秘密保护的立法现状及其存在的问题一、我国商业秘密保护法律移植的观察二、我国商业秘密保护的立法历程三、我国目前商业秘密保护的立法和司法层面存在的问题（一） 缺乏单独立法（二） 现有法律没有明确规定商业秘密的基本问题（三） 现有法律规定权利人保护商业秘密形式不明确（四） 现有程序法对商业秘密保护缺乏科学性规定第三部分 我国商业秘密法律保护的完善一、完善商业秘密保护立法的建议（一） 制定商业秘密保护单行法（二） 扩大商业秘密的概念和侵权责任主体（三） 扩大未来商业秘密立法的调整范围（四） 明确商业秘密和其他相关概念的区别（五） 规范商业秘密司法鉴定（六） 明确规定侵权人与第三人的法律责任二、完善侵害商业秘密的司法救济程序（一） 完善商业秘密的诉前救济制度（二） 完善侵害商业秘密的举证责任三、商业秘密法律保护中检察机关的地位和作用（一） 检察机关提起民事公益诉讼的司法实践（二） 检察机关对商业秘密保护案件提起民事公益诉讼的必要性（三） 检察机关介入商业秘密保护案件公益诉讼的正当性（四） 检察机关提起商业秘密民事公益诉讼的合法性（五） 检察机关提起和参与商业秘密民事公益诉讼的范围和原则
这种应该付费吧。。。提供出来，论文就写完啦。原创的很伤头脑的。
引言随着我国当前市场经济的发展，企业间的竞争日益激烈，作为竞争手段之一的知识产权保护工作也在加强，国家更是提出了要加快建设有自主知识产权的产业发展战略规划。然而根据在工作中所接触到的一些企事业单位看，在人们的观念中，一提到知识产权就仅将眼光局限于专利、商标、版权等这些传统的法律概念上，往往忽视了商业秘密也是在知识产权范畴之内的、它也可以得到知识产权法的保护。而且从某种意义上来说，做好商业秘密保护的潜在价值可能会远胜过专利商标保护的价值。举一个大家都知道的典型例子，享誉全球的饮料——美国的可口可乐，靠对技术配方的严格保密，一个多世纪以来在国际上保持独家经营的垄断地位。当然我并不是说专利商标的保护不重要，而是说企业应该针对不同的对象采取不同的保护方法、甚至综合的保护方法。那么对商业秘密存在这种认识上的偏差原因是什么呢？究其原因，是由于我国法律对于商业秘密的规定过于简单。只在1993年9月2日颁布的《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条对商业秘密作了规定，除此之外目前尚无在法律这个层次上的新的规定。不过工商行政机关的一些部门规章对于商业秘密有所涉及，譬如1995年11月23日国家工商局颁布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》等等。正因为法律规定的简单，导致了企业对于商业秘密认识不清，衍生出种种问题。本文拟就如下几个方面问题进行探讨：一是商业秘密的涵盖范围是哪些；二是选择商业秘密保护手段的重要作用在哪里；三是企业在商业秘密保护工作中存在的某些误区与对策。一、商业秘密的涵盖范围谈及对商业秘密的保护，首先需要了解商业秘密这个名词的定义。在我国反不正当竞争法第十条中规定：“商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”也就是说商业秘密具有“三性”，即：秘密性、价值性、保密性。而在国家工商行政管理局颁布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中列举了商业秘密包含的项目：设计；程序；产品配方；制作工艺；制作方法；管理决策；客户名单；货源情报；产销策略；招投标中的标底及标书内容等等方面。这些都有可能成为企业的商业秘密，只要它们符合商业秘密的三性。因而我们可以说商业秘密是存在于企业的方方面面、存在于它的产供销各个环节。同时商业秘密在企业中是不断产生、不断消亡的。根据我国《反不正当竞争法》对商业秘密的定义，商业秘密主要包括两大类 ：一类是技术信息；另一类是经营信息。具体可分为：�(1) 产品 企业自行开发的产品，既没有申请专利，也还没有正式投入市场之前，尚处于秘密状态，它就是一项商业秘密。即使产品本身不是秘密，它的组成部分或组成方式也可能是商业秘密。(2) 配方 工业配方、化学配方、药品配方等是商业秘密的一种常见形式，甚至化妆品配方，其中各种含量的比例也属于商业秘密。(3) 工艺程序 有时几个不同的设备，尽管其本身属于公知范畴，但经特定组合，产生新工艺和先进的操作方法，也可能成为商业秘密。许多技术诀窍就属于这一类型的商业秘密。(4) 机器设备的改进 在公开的市场上购买的机器、设备不是商业秘密，但是经公司的技术人员对其进行技术改进，使其具有更多用途或效率更高，那么这个改进也是商业秘密。(5) 研究开发的有关文件 记录了研究和开发活动内容的文件，这类文件就是商业秘密。如蓝图、图样、实验结果、设计文件、技术改进后的通知、标准件最佳规格、检验原则等，都是商业秘密。(6) 公司内部文件 与公司各种重要经营活动有关联的文件，也是商业秘密。如采购计划、供应商清单、销售计划、销售方法、会计财务报表、分配方案等都是企业的“商业秘密”。它们若被竞争对手知道，都会产生不良后果。(7) 客户情报 客户清单是商业秘密中非常重要的一个组成部分，若被竞争对手知悉，顾客将会受到引诱或骚扰，从而阻碍公司的正常活动。比如，著名的中国青年旅行社诉中国旅行总社的不正当竞争案就是一个典型的案例。以上所述的几种情况，只是商业秘密中常见的一些类型。也可以说，商业秘密是一种“信息”，其范围非常广泛，凡是对公司有利，能在竞争中获胜，并经公司有意加入保密的“信息”，并采取了保密措施的，也就是说符合“三性”要求的，都是商业秘密。二、选择商业秘密保护手段的优势作用既然商业秘密存在于企业的各个方面，那么在众多的知识产权保护手段中，选择采用商业秘密保护手段的优势在哪些方面呢？与传统的知识产权保护的方法例如专利相比有何不同。1、保护对象的广泛性优势有些商业秘密是不能获得专利法保护的。对于商业秘密可以分为两类：技术信息与经营信息，显而易见，经营信息是不可能得到专利保护的。对于技术信息是否适合专利保护的方法也需要进一步加以区分。那些不为产品直接反映的结构、工艺、不能利用“反向工程”获取的技术、工艺性、配方性的技术信息，采取商业秘密保护的方法将更加适宜。即使某些技术成果适合获得专利保护，但在我国现行状况下，由于经济刚起步、法制建设还存在很多问题，更由于我国幅员辽阔。而要得到专利保护的前提就是专利技术信息的公开，这样导致你的技术在世界范围内为人熟知。一旦发生侵权，企业有可能并不知晓、也有可能由于种种原因迟迟不能得到有效的保护，而由此支出的时间、精力、金钱却是大量的。当然我认为最合适的保护方式是专利保护与商业秘密保护的结合。这项工作需要技术、法律方面的专业人员共同参与。2、期限优势商业秘密的保护期是不确定的，如果能永久保密，则享有无限的保护期，如果在短时期内就泄了密，那么保护期也随之结束；而知识产权中各种权利都是有保护期限的。3、地域优势商业秘密无地域性特征，它的所有人可以向任何国家的任何愿意得到它的人发放许可证；而知识产权则均有地域性限制，在一国有知识产权不一定在另一国有相应的权利，但你的信息却是在世界范围内的公开。4、保密优势商业秘密是不公开的；而专利、商标、著作权都是公开的。当然商业秘密的保护方法在有优势的同时，也必然存在着一些缺陷。商业秘密在性质上虽然是一种知识产权，但是，它与传统的知识产权相比存在着区别，是一种特殊的知识产权形态。主要表现在：1）商业秘密的独占性不是依靠任何专门法律而产生的，而只是依据保密措施而实际存在的；而专利权、商标权则由专利法、商标法直接赋予，不能靠当事人的行为而自然产生，著作权也必须符合著作权法的规定而自动保护，并不像商业秘密那样，如果无保密性即无所谓秘密的权利。 由此为保持秘密性，必须要求企业有一整套的保密措施，否则风险很大。2）商业秘密不能对抗独立开发出同一秘密技术、知识的第三人，任何独立获得相同技术知识的第三者，都可以使用、转让这种知识；而知识产权则一般说来具有排他性，可以对抗任何人，其中工业产权表现得尤为明显，而著作权具有一定的排他性。 商业秘密的保护就存在着一定的风险性。我们认为最为妥当的方式是将传统的知识产权保护与商业秘密的保护综合运用，但这对于企业来说是一项很大的系统工程，它需要技术人员、管理人员、知识产权事务方面法律工作者的共同参与。三、企业在商业秘密保护工作中存在的某些误区与对策1、存在一个典型的问题——对什么是商业秘密认识不清此类问题有三种表现形态：1）我的企业无秘密曾经碰到过此类企业，认为商业秘密离他们太过遥远。事实上，从一家企业成立之日起，企业就有产生商业秘密的可能了。举一个最简单的例子，甲乙两家小卖部同样经营红塔山香烟，都卖11元一包。甲只能以10元的价格进货，乙却能以元的价格进货。那么乙的进货渠道就是他的商业秘密，只要他对进货渠道加以了保密。从这个简单的例子就可以看出，没有无秘密的企业。2）我的企业商业秘密在哪里然而更多的企业却是不知自己企业的商业秘密在哪里，不是将已经处于公知领域的、事实上无秘密的信息当作自己的商业秘密加以保护，就是由于认识不清将真正的有价值的商业秘密公知于众。没有切实地将商业秘密给予保护，究其原因就是没有充分认识商业秘密的“三性”原则。在此我认为有必要对“三性”加以解释：所谓秘密性，即不为公众所知悉，就是指该项信息是不能从公开渠道直接获取的；所谓价值性，即能给权利人带来经济利益、具有实用性，是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或潜在的经济利益或竞争优势；所谓保密性，就是权利人要采取保密措施，包括订立保密协议、建立保密制度及采取其他合理的保密措施。我相信只要有效地对“三性”加以辨别，至少可以避免将公知信息当作商业秘密的失误的发生。3）我的企业里到处都是商业秘密此类企业我认为是犯了“自大狂”的毛病，对其企业本身来说也是非常有害的。为保护其所谓的“商业秘密”，将会增加多少的成本负担。我相信这样的企业在现实生活中肯定是比较少见的，就不加分析了。2、企业存在另一个普遍的问题是对于本企业商业秘密区域缺乏系统有效的保护1）首先是保护范围没有系统化仅将企业的商业秘密的保护局限于技术信息类的商业秘密，忽视了对经营信息类的商业秘密的保护。在日益加强的商业秘密保护环境下，大多数企业都深刻了解到了“科学技术是第一生产力”的道理，都能自觉不自觉地对技术信息类的商业秘密加以或多或少的保护。然而，对于经营信息类的商业秘密，由于没有相应的管理措施、认识的不足，导致对此类秘密疏于管理。与之相对应的是在人员上对技术开发人员有保密要求，对非技术开发人员却放任自流。2）其次缺乏系统有效的保护对于商业秘密的保护，我们认为应分区域、分层次、分范围、分部门，点面结合地给予保护。具体来说，分区域就是在明确商业秘密的秘密区域后，有意识地将秘密区域细化，安排不同的人员开发、操作、管理该商业秘密的不同部分，使得企业中尽可能少的员工掌握该商业秘密的整体部分；分层次，就是对于不同级别的员工，他能掌握的商业秘密等级应该有所不同，附加在其身上的保密义务也应有所区别，这是降低企业运营成本的需要；所谓分范围、分部门，是指依据商业秘密的分类，对于涉及技术信息类秘密的人员，由于技术类信息的价值性在一般情况下时效都比较长，应有相应的较长时期的保密义务、甚至应该在该技术人员离开单位后的一段长时间内禁止其从事相竞争的工作，（不过这种“竞业禁止”的做法在法律上目前还有很大的争议，尤其是长时间的“竞业禁止”条款更是存在违法的可能。）而经营类商业秘密通常情况下短时间内是稳定的、长期来看却常常处于变动之中，那么对于接触此类秘密的人员，其保密义务与技术人员又有不同；所谓点面结合的保护，就是指企业一般的保密制度要制定、对于特定人员、特定秘密的保密制度更要强化。3）缺乏多种知识产权保护方法的综合保护对于很多商业秘密，企业完全可以适用多种知识产权的综合保护。假设企业研制了一种新产品。通过技术人员和法律专家分析，其中某一创新点在产品投放市场后易于被“反向工程”解密，而其他都是不易被产品所反映的工艺程序、结构等信息，那么企业完全可以针对那一项创新点去申请专利的保护，而对后者适用商业秘密的保护；同时对于产品开发阶段以图纸、配方、实验报告等有形的载体表现出来的无形技术知识，又可以对这些图纸、文件等加以著作权法的保护。进一步，一旦这项含有商业秘密的产品享有盛誉占领了市场，商业秘密在某些情况下又可借助商标法的保护，其他人即使利用了同样的方法或配方制成了同样的产品，由于不能使用该畅销商品的注册商标，也就不能挤占该畅销产品的市场从而获利。例如，驰名全球的可口可乐饮料，即使有人分析出其配方，制成同样的饮料，也仍不能使用“可口可乐”商标，不可能轻易进入市场，打开销路。由此商标法对商业秘密也起一定程度的保护作用。当然这是一种比较完美的假设，但是由此我们是可以给我们的企业一点启示的。3、由于以上失误带来的后果1）企业到处是秘密，最终却是什么都成不了商业秘密；2）由于秘密区域不明，使得保护措施不得力，不能做到有的放矢；3）侵权纠纷发生后，在诉讼阶段导致举证不能。4）由于举证缺乏明确的目的性，导致侵权人逃脱权利人的指控；5）由于对商业秘密没有给予明确的保护，处于不利的地位，难于获得法律上的明确支持。4、建议由于商业秘密靠其拥有者本身采取严格的保密措施，才能享有独占权。因此它得不到法律（指专利法）的保护，只能一靠自然保护，即用保密手段；二靠合同保护。合同保护又可分对内与对外两个方面。对内是企业对内部的员工订立技术保密合同，规定员工在职期间或离职以后不得泄露企业的商业秘密；对外则是通过与对方订立技术转让合同时，用保密条款，规定技术的接受方负有不得向第三者泄露商业秘密的义务。凡违反合同中保密条款的，将受到有关合同法律的制裁。 在这种情况下，企业应有意识地将在适用商业秘密保护手段的同时，适当地有选择性地将传统的知识产权保护方法引入到商业秘密的保护之中来。这项工作对不同的企业还需要不同处理、进一步实践。所以回到引言中所谈到的，企业应该针对不同的对象采取不同的保护方法、甚至综合的保护方法。
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所谓企业的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。企业的商业秘密包括以下四个构成要件：一是秘密性，即不为公众知悉，这是商业秘密的本质特征；二是价值性，商业秘密对工商业者具有经济价值，可以传授或转让，从而成为贸易活动的重要对象，为权利人带来经济利益；三是实用性，它应该是实用的技术信息或经营信息；四是规范性，这是指权利人必须采取保密措施。这四个要件是构成商业秘密必须具备的条件，是相互联系的，缺少其中任何一个，都不能构成法律意义上的商业秘密，不能受到法律的保护。目前商业秘密纠纷主要表现为劳动者（特别是掌握和经常接触企业一定商业秘密的高级管理人员和技术人员）私自带走原用人单位的商业秘密，然后与后者开展不正当竞争。随着我国经济融入全球化速度的加快，企业的竞争逐步由国内企业之间的竞争演变为国内和国外企业两个战场上的竞争，企业如何在更高级别的竞争中立于不败之地，争得一定的市场份额，是否拥有自己的核心技术和商业秘密非常关键。因此，积极采取措施保护自己的商业秘密和核心技术，是摆在每个企业，特别是高新技术企业面前的一个重要课题。笔者认为，企业可以采取以下几项措施保护自己的商业秘密：一、企业可以与职工签订保密合同保护商业秘密。我国《劳动法》第二十二条规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。”因此，用人单位可以在劳动聘用合同、知识产权权利归属协议或者技术保密协议中，与相关人员订立保密合同。利用合同对商业秘密进行保护，是一种比较好的选择。因为在用人单位依据劳动合同提起侵犯商业秘密的诉讼时，由于用人单位手中有一份与被告签署的保密合同，合同已载明了商业秘密的名称、范围及其他条款，用人单位在诉讼中仅凭合同本身就能够证明被告已经知道特定的信息是原告的商业秘密，并且承诺承担相应的保密义务和违约责任，从而使用人单位的举证工作变得相对容易，胜诉的可能性随之增大。反之，如果不在合同中对商业秘密保护进行约定，由于《民法通则》、《反不正当竞争法》、《刑法》等法律对商业秘密的定义是概括性的，在案件审理，某一信息是不是商业秘密，用人单位、侵权人和法院可能会有不同的理解，用人单位和侵权人谁能胜诉，主要取决于双方所举的证据在多大程度上能支持自己的主张，并且能够被法院所接受。因而，企业胜诉就要困难得多。1．企业应与哪些人员签订保密合同。企业一般无须与全体人员订立保密合同，主要是对本单位技术权益和经济利益有 重要影响的有关行政管理人员、科技人员和其他有可能接触到企业商业秘密的人，主要包括：（1）高级研究开发人员、技术人员、经营管理人员。由于他们掌握企业的核心商业秘密，因而容易引起竞争企业的特别注意。（2）一般技术人员和关键岗位的技术工人。因工作需要，他们可能了解部分重要的商业秘密或保密信息，也不排除泄露秘密的可能性。（3）市场计划和销售人员。这些人往往掌握经营秘密，也是竞争企业注意的重点。（4）财会人员。因为企业的财务状况包含有大量的不宜公开的信息。（5）秘书人员。他们在参加会议、管理和传发文件等过程中，会接触到商业秘密。（6）保安人员。这类人员有机会在下班后或公休日、节假日趁别人不在时，研究、拍摄、复制有关的保密设备和文件。2．签订保密合同的方法。企业与职工签订保密合同有两种方法。一是企业直接与接触商业秘密的职工签订《保守商业秘密协议书》。在签订协议书时要注意几点：第一，协议书的内容不得违反国家法律、法规和有关的规章制度；第二，双方当事人法律地位要平等，要以自愿为原则，双方意思表示应真实，权利和义务要对等；第三，主要内容要完整；第四，违约责任要明确。二是企业在与职工签订“聘任合同”或“劳动合同”中写明保密条款和违约责任。3．保密合同应包括哪些内容。一是应明确企业商业秘密的范围、保密期限、双方的权利义务（特别是职工的保密义务）、违反保密协议的责任等内容。企业的商业秘密通常包括：产品文件、程序软件、产品配方、制作工艺、生产诀窍、客户名单、产销策略、产品成本、标底、标书以及其他不愿公开的信息。二是应包括竞业避止合同（条款）。竞业避止合同又叫“不竞争合同”，是发达国家的雇主约束其雇员行为经常采用的一种劳动合同或称劳资合同中的条款。在中国，很多技术含量高的行业及企业，如IT行业，员工在就职时与公司签订竞业避止合同的现象也较为普遍。竞业避止合同通常包括以下条款：（1）员工在职期间不得到竞争企业兼职或者任职；（2）员工在职期间不得自行组织公司与原用人单位竞争；（3）员工离职前不得抢夺原用人单位的客户；（4）员工不得引诱其他员工离职；（5）员工在离职后的一定期限（外国一般为三年）或特定区域内，不得开展与原用人单位竞争的业务或受雇于竞争公司。二、企业可以采取经济手段保护商业秘密。一是以优厚的待遇来保护商业秘密。即对接触、使用企业商业秘密的职工，特别是高级管理人员给予较优厚的工资、奖金、津贴待遇，同时在劳动合同中写明，一旦享受特殊津贴，则应负有相应的保密义务。二是以劳动合同长期化来保护商业秘密。在职员流动比较普遍的今天，这一方法更具有重要作用。劳动合同长期化，可以使关键岗位（接触、掌握商业秘密）的职工，由于收益长期性的预期而留在岗位上。三是以吸纳股东来保护商业秘密。即允许商业秘密的发明人，接触、掌握商业秘密的人拥有部分股权，成为企业的股东，使之与企业形成休戚相关的命运共同体。日本许多中小企业对掌握和从事关键技术和工艺的职工，往往终身雇佣，或直接吸纳为企业的股东，其用意是既防止人才流失，又防止商业秘密外泄。我国某些高新技术企业已开始了这方面尝试。三、企业应当建立健全商业秘密保护制度。一是建立商业秘密的保护机构。商业秘密与国家秘密虽然层次不同，但保护的要求、制度措施、防范手段、宣传教育等大体相似，因此可以把国家秘密与商业秘密纳入统一管理，分别对待。如果原来已有机构管理国家秘密的，可以由其承担管理国家秘密和商业秘密的双重任务。不过，这样做的前提是要加强保密机构的力量。目前，一些国有企业已经开始这方面的尝试。他们的主要做法是：明确一名企业主要领导人负责保密委员会的全面工作；在保密委员会成员中增加行政业务处室领导的比例；明确懂技术、通业务的专职人员负责商业秘密的日常管理。二是建立企业内部的保密制度。国家保密部门已经颁布的一系列保守国家秘密的制度，是针对各种泄密渠道提出的保密行为规范，很多都适合于商业秘密的管理，企业可以根据商业秘密的不同特点，进行取舍、充实，制订出一套符合商业秘密运作规律的管理制度。有了章法还要注意加强宣传教育和检查监督，防止有章不循、流于形式。要通过宣传教育，使广大职工增强道德观念、法制观念和责任感、归属感，树立保护商业秘密的自觉性。同时，将商业秘密的管理纳入企业基础管理体系，变经验式管理为定量定性的目标管理。对内，明确各级领导应负担的保密责任，划出各业务系统商业秘密的具体内容，把商业秘密管理作为企业基础管理的子项目列入考核体系，对泄密单位、责任者按规定予以处罚；对外，建立商业秘密受侵犯后的快速反应机制，确保将商业秘密被侵犯后的损失降到最低限度。四、企业可以利用法律武器保护商业秘密。我国《劳动法》第一百零二条规定：“劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，给用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。”第九十九条规定：“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，给原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。”由于侵犯商业秘密的行为，损害了商业秘密权利人的合法权益，破坏了社会主义市场经济秩序，根据我国《民法通则》、《反不正当竞争法》和《刑法》等法律的有关规定，侵权人应当承担以下法律责任：一是侵权人应停止侵害、消除影响、 恢复名誉、赔礼道歉；二是侵权人给受害人造成损害的，应当承担损害赔偿责任；三是监督检查部门可根据情节对侵权人处以一万元以上二十万元以下的罚款；四是故意或者过失泄露国家科学技术秘密，情节严重，并致使国家利益遭受重大损失的，司法机关可依法追究当事人的刑事责任。
法律分析：一、加强门卫制度。
二、加强保密区域的管理。
三、加强信息管理。
四、建立内部保密制度。
法律依据：《中华人民共和国反不正当竞争法》 第九条 经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：
（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；
（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；
（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；
（四）教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。
经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密。
第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。
本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。
你的论文准备往什么方向写，选题老师审核通过了没，有没有列个大纲让老师看一下写作方向？老师有没有和你说论文往哪个方向写比较好？写论文之前，一定要写个大纲，这样老师，好确定了框架，避免以后论文修改过程中出现大改的情况！！学校的格式要求、写作规范要注意，否则很可能发回来重新改，你要还有什么不明白或不懂可以问我，希望你能够顺利毕业，迈向新的人生。论文写作包括以下几个步骤：第一、研究课题的基础工作——收集资料。考生可以从查阅图书馆、资料室的资料，做实地调查研究，实验与观察等三个方面来搜集资料。搜集资料越具体、越细致越好，最好把想要搜集资料的文献目录、详细计划都列出来。首先，查问资料时要熟悉、掌握图书分类法，要善于利用书目、索引，要熟练地使用其他工具书，如年鉴、文摘、表册、数字等。其次，做实地调查研究，调查研究能获得最真实可靠、最丰富的第一手料，调查研究时要做到目的明确、对象明确、内容明确。调查的方法有：普遍调查、重点调查、型调查、抽样调查。调查的方式有：开会、访问、问卷。最后，关于实验与观察，实验与观察是搜集科学资料数据，获得感性知识的基本途径，是形成、产生、发展和检验科学理论的实践基础，本方法在理工科、医类等专业研究中较为常用，运用本方法时要做认真的全面记录。第二、研究课题的重点工作——研究资料。考生要对所搜集到手的资料进行全面浏览，并对不同资料采用不同的阅读方法，如通读，选读，研读。通读即对全书全文阅读，选读即对有用部分、有用内容阅读，研读即对与研究课题有关的内容进行全面、认真、细致、深入、反复的阅读。在研读过程中积极思考。要以书或论文中的论点、论据、论证方法与研究方法来触发自己的思考，竭力产生创见，要眼、手、脑并用，要发挥想象力，开拓创造性思维，进行新的创造。在研究资料时，还要做好资料的记录。对新鲜论点，好的见解，要完完全全摘录；对能说明问题，有说服力的论据、好材料，要不加改动地摘录；对过长的资料，可加以简明扼要的概括，对这些资料都要分类整理。第三、研究课题的核心工作——明确论点和选定材料。在研究资料基础上，考生提出自己的观点和见解，根据选题，确立基本论点和分论点。提出自己的观点要突出新创见，创新是灵魂，切忌人云亦云。同时，还要防止贪大求全的倾向，生伯不完整，大段地复述已有的知识，那就体现不出自己研究的特色和成果了。根据已确立的基本论点和分论点选定材料，这些材料是自己在对所搜集资料的加以研究的基础上形成的。组织材料要注意掌握科学的思维方法，注意前后材料的逻辑关系和主次关系。第四、研究课题的关键工作——执笔撰写。考生下笔时要对以下两个方面加以注意：拟定提纲和基本格式。拟定提纲包括题目、基本论点、内容纲要。内容纲要包括大项 目即大段段旨、中项目即段旨、小项目即段中材料或小段段旨。拟定提纲有助于安排好全文的逻辑结构，构建论文的基本框架。
引言随着我国当前市场经济的发展，企业间的竞争日益激烈，作为竞争手段之一的知识产权保护工作也在加强，国家更是提出了要加快建设有自主知识产权的产业发展战略规划。然而根据在工作中所接触到的一些企事业单位看，在人们的观念中，一提到知识产权就仅将眼光局限于专利、商标、版权等这些传统的法律概念上，往往忽视了商业秘密也是在知识产权范畴之内的、它也可以得到知识产权法的保护。而且从某种意义上来说，做好商业秘密保护的潜在价值可能会远胜过专利商标保护的价值。举一个大家都知道的典型例子，享誉全球的饮料——美国的可口可乐，靠对技术配方的严格保密，一个多世纪以来在国际上保持独家经营的垄断地位。当然我并不是说专利商标的保护不重要，而是说企业应该针对不同的对象采取不同的保护方法、甚至综合的保护方法。那么对商业秘密存在这种认识上的偏差原因是什么呢？究其原因，是由于我国法律对于商业秘密的规定过于简单。只在1993年9月2日颁布的《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条对商业秘密作了规定，除此之外目前尚无在法律这个层次上的新的规定。不过工商行政机关的一些部门规章对于商业秘密有所涉及，譬如1995年11月23日国家工商局颁布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》等等。正因为法律规定的简单，导致了企业对于商业秘密认识不清，衍生出种种问题。本文拟就如下几个方面问题进行探讨：一是商业秘密的涵盖范围是哪些；二是选择商业秘密保护手段的重要作用在哪里；三是企业在商业秘密保护工作中存在的某些误区与对策。一、商业秘密的涵盖范围谈及对商业秘密的保护，首先需要了解商业秘密这个名词的定义。在我国反不正当竞争法第十条中规定：“商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”也就是说商业秘密具有“三性”，即：秘密性、价值性、保密性。而在国家工商行政管理局颁布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中列举了商业秘密包含的项目：设计；程序；产品配方；制作工艺；制作方法；管理决策；客户名单；货源情报；产销策略；招投标中的标底及标书内容等等方面。这些都有可能成为企业的商业秘密，只要它们符合商业秘密的三性。因而我们可以说商业秘密是存在于企业的方方面面、存在于它的产供销各个环节。同时商业秘密在企业中是不断产生、不断消亡的。根据我国《反不正当竞争法》对商业秘密的定义，商业秘密主要包括两大类 ：一类是技术信息；另一类是经营信息。具体可分为：�(1) 产品 企业自行开发的产品，既没有申请专利，也还没有正式投入市场之前，尚处于秘密状态，它就是一项商业秘密。即使产品本身不是秘密，它的组成部分或组成方式也可能是商业秘密。(2) 配方 工业配方、化学配方、药品配方等是商业秘密的一种常见形式，甚至化妆品配方，其中各种含量的比例也属于商业秘密。(3) 工艺程序 有时几个不同的设备，尽管其本身属于公知范畴，但经特定组合，产生新工艺和先进的操作方法，也可能成为商业秘密。许多技术诀窍就属于这一类型的商业秘密。(4) 机器设备的改进 在公开的市场上购买的机器、设备不是商业秘密，但是经公司的技术人员对其进行技术改进，使其具有更多用途或效率更高，那么这个改进也是商业秘密。(5) 研究开发的有关文件 记录了研究和开发活动内容的文件，这类文件就是商业秘密。如蓝图、图样、实验结果、设计文件、技术改进后的通知、标准件最佳规格、检验原则等，都是商业秘密。(6) 公司内部文件 与公司各种重要经营活动有关联的文件，也是商业秘密。如采购计划、供应商清单、销售计划、销售方法、会计财务报表、分配方案等都是企业的“商业秘密”。它们若被竞争对手知道，都会产生不良后果。(7) 客户情报 客户清单是商业秘密中非常重要的一个组成部分，若被竞争对手知悉，顾客将会受到引诱或骚扰，从而阻碍公司的正常活动。比如，著名的中国青年旅行社诉中国旅行总社的不正当竞争案就是一个典型的案例。以上所述的几种情况，只是商业秘密中常见的一些类型。也可以说，商业秘密是一种“信息”，其范围非常广泛，凡是对公司有利，能在竞争中获胜，并经公司有意加入保密的“信息”，并采取了保密措施的，也就是说符合“三性”要求的，都是商业秘密。二、选择商业秘密保护手段的优势作用既然商业秘密存在于企业的各个方面，那么在众多的知识产权保护手段中，选择采用商业秘密保护手段的优势在哪些方面呢？与传统的知识产权保护的方法例如专利相比有何不同。1、保护对象的广泛性优势有些商业秘密是不能获得专利法保护的。对于商业秘密可以分为两类：技术信息与经营信息，显而易见，经营信息是不可能得到专利保护的。对于技术信息是否适合专利保护的方法也需要进一步加以区分。那些不为产品直接反映的结构、工艺、不能利用“反向工程”获取的技术、工艺性、配方性的技术信息，采取商业秘密保护的方法将更加适宜。即使某些技术成果适合获得专利保护，但在我国现行状况下，由于经济刚起步、法制建设还存在很多问题，更由于我国幅员辽阔。而要得到专利保护的前提就是专利技术信息的公开，这样导致你的技术在世界范围内为人熟知。一旦发生侵权，企业有可能并不知晓、也有可能由于种种原因迟迟不能得到有效的保护，而由此支出的时间、精力、金钱却是大量的。当然我认为最合适的保护方式是专利保护与商业秘密保护的结合。这项工作需要技术、法律方面的专业人员共同参与。2、期限优势商业秘密的保护期是不确定的，如果能永久保密，则享有无限的保护期，如果在短时期内就泄了密，那么保护期也随之结束；而知识产权中各种权利都是有保护期限的。3、地域优势商业秘密无地域性特征，它的所有人可以向任何国家的任何愿意得到它的人发放许可证；而知识产权则均有地域性限制，在一国有知识产权不一定在另一国有相应的权利，但你的信息却是在世界范围内的公开。4、保密优势商业秘密是不公开的；而专利、商标、著作权都是公开的。当然商业秘密的保护方法在有优势的同时，也必然存在着一些缺陷。商业秘密在性质上虽然是一种知识产权，但是，它与传统的知识产权相比存在着区别，是一种特殊的知识产权形态。主要表现在：1）商业秘密的独占性不是依靠任何专门法律而产生的，而只是依据保密措施而实际存在的；而专利权、商标权则由专利法、商标法直接赋予，不能靠当事人的行为而自然产生，著作权也必须符合著作权法的规定而自动保护，并不像商业秘密那样，如果无保密性即无所谓秘密的权利。 由此为保持秘密性，必须要求企业有一整套的保密措施，否则风险很大。2）商业秘密不能对抗独立开发出同一秘密技术、知识的第三人，任何独立获得相同技术知识的第三者，都可以使用、转让这种知识；而知识产权则一般说来具有排他性，可以对抗任何人，其中工业产权表现得尤为明显，而著作权具有一定的排他性。 商业秘密的保护就存在着一定的风险性。我们认为最为妥当的方式是将传统的知识产权保护与商业秘密的保护综合运用，但这对于企业来说是一项很大的系统工程，它需要技术人员、管理人员、知识产权事务方面法律工作者的共同参与。三、企业在商业秘密保护工作中存在的某些误区与对策1、存在一个典型的问题——对什么是商业秘密认识不清此类问题有三种表现形态：1）我的企业无秘密曾经碰到过此类企业，认为商业秘密离他们太过遥远。事实上，从一家企业成立之日起，企业就有产生商业秘密的可能了。举一个最简单的例子，甲乙两家小卖部同样经营红塔山香烟，都卖11元一包。甲只能以10元的价格进货，乙却能以元的价格进货。那么乙的进货渠道就是他的商业秘密，只要他对进货渠道加以了保密。从这个简单的例子就可以看出，没有无秘密的企业。2）我的企业商业秘密在哪里然而更多的企业却是不知自己企业的商业秘密在哪里，不是将已经处于公知领域的、事实上无秘密的信息当作自己的商业秘密加以保护，就是由于认识不清将真正的有价值的商业秘密公知于众。没有切实地将商业秘密给予保护，究其原因就是没有充分认识商业秘密的“三性”原则。在此我认为有必要对“三性”加以解释：所谓秘密性，即不为公众所知悉，就是指该项信息是不能从公开渠道直接获取的；所谓价值性，即能给权利人带来经济利益、具有实用性，是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或潜在的经济利益或竞争优势；所谓保密性，就是权利人要采取保密措施，包括订立保密协议、建立保密制度及采取其他合理的保密措施。我相信只要有效地对“三性”加以辨别，至少可以避免将公知信息当作商业秘密的失误的发生。3）我的企业里到处都是商业秘密此类企业我认为是犯了“自大狂”的毛病，对其企业本身来说也是非常有害的。为保护其所谓的“商业秘密”，将会增加多少的成本负担。我相信这样的企业在现实生活中肯定是比较少见的，就不加分析了。2、企业存在另一个普遍的问题是对于本企业商业秘密区域缺乏系统有效的保护1）首先是保护范围没有系统化仅将企业的商业秘密的保护局限于技术信息类的商业秘密，忽视了对经营信息类的商业秘密的保护。在日益加强的商业秘密保护环境下，大多数企业都深刻了解到了“科学技术是第一生产力”的道理，都能自觉不自觉地对技术信息类的商业秘密加以或多或少的保护。然而，对于经营信息类的商业秘密，由于没有相应的管理措施、认识的不足，导致对此类秘密疏于管理。与之相对应的是在人员上对技术开发人员有保密要求，对非技术开发人员却放任自流。2）其次缺乏系统有效的保护对于商业秘密的保护，我们认为应分区域、分层次、分范围、分部门，点面结合地给予保护。具体来说，分区域就是在明确商业秘密的秘密区域后，有意识地将秘密区域细化，安排不同的人员开发、操作、管理该商业秘密的不同部分，使得企业中尽可能少的员工掌握该商业秘密的整体部分；分层次，就是对于不同级别的员工，他能掌握的商业秘密等级应该有所不同，附加在其身上的保密义务也应有所区别，这是降低企业运营成本的需要；所谓分范围、分部门，是指依据商业秘密的分类，对于涉及技术信息类秘密的人员，由于技术类信息的价值性在一般情况下时效都比较长，应有相应的较长时期的保密义务、甚至应该在该技术人员离开单位后的一段长时间内禁止其从事相竞争的工作，（不过这种“竞业禁止”的做法在法律上目前还有很大的争议，尤其是长时间的“竞业禁止”条款更是存在违法的可能。）而经营类商业秘密通常情况下短时间内是稳定的、长期来看却常常处于变动之中，那么对于接触此类秘密的人员，其保密义务与技术人员又有不同；所谓点面结合的保护，就是指企业一般的保密制度要制定、对于特定人员、特定秘密的保密制度更要强化。3）缺乏多种知识产权保护方法的综合保护对于很多商业秘密，企业完全可以适用多种知识产权的综合保护。假设企业研制了一种新产品。通过技术人员和法律专家分析，其中某一创新点在产品投放市场后易于被“反向工程”解密，而其他都是不易被产品所反映的工艺程序、结构等信息，那么企业完全可以针对那一项创新点去申请专利的保护，而对后者适用商业秘密的保护；同时对于产品开发阶段以图纸、配方、实验报告等有形的载体表现出来的无形技术知识，又可以对这些图纸、文件等加以著作权法的保护。进一步，一旦这项含有商业秘密的产品享有盛誉占领了市场，商业秘密在某些情况下又可借助商标法的保护，其他人即使利用了同样的方法或配方制成了同样的产品，由于不能使用该畅销商品的注册商标，也就不能挤占该畅销产品的市场从而获利。例如，驰名全球的可口可乐饮料，即使有人分析出其配方，制成同样的饮料，也仍不能使用“可口可乐”商标，不可能轻易进入市场，打开销路。由此商标法对商业秘密也起一定程度的保护作用。当然这是一种比较完美的假设，但是由此我们是可以给我们的企业一点启示的。3、由于以上失误带来的后果1）企业到处是秘密，最终却是什么都成不了商业秘密；2）由于秘密区域不明，使得保护措施不得力，不能做到有的放矢；3）侵权纠纷发生后，在诉讼阶段导致举证不能。4）由于举证缺乏明确的目的性，导致侵权人逃脱权利人的指控；5）由于对商业秘密没有给予明确的保护，处于不利的地位，难于获得法律上的明确支持。4、建议由于商业秘密靠其拥有者本身采取严格的保密措施，才能享有独占权。因此它得不到法律（指专利法）的保护，只能一靠自然保护，即用保密手段；二靠合同保护。合同保护又可分对内与对外两个方面。对内是企业对内部的员工订立技术保密合同，规定员工在职期间或离职以后不得泄露企业的商业秘密；对外则是通过与对方订立技术转让合同时，用保密条款，规定技术的接受方负有不得向第三者泄露商业秘密的义务。凡违反合同中保密条款的，将受到有关合同法律的制裁。 在这种情况下，企业应有意识地将在适用商业秘密保护手段的同时，适当地有选择性地将传统的知识产权保护方法引入到商业秘密的保护之中来。这项工作对不同的企业还需要不同处理、进一步实践。所以回到引言中所谈到的，企业应该针对不同的对象采取不同的保护方法、甚至综合的保护方法。
你的论文准备往什么方向写，选题老师审核通过了没，有没有列个大纲让老师看一下写作方向？老师有没有和你说论文往哪个方向写比较好？写论文之前，一定要写个大纲，这样老师，好确定了框架，避免以后论文修改过程中出现大改的情况！！学校的格式要求、写作规范要注意，否则很可能发回来重新改，你要还有什么不明白或不懂可以问我，希望你能够顺利毕业，迈向新的人生。论文写作包括以下几个步骤：第一、研究课题的基础工作——收集资料。考生可以从查阅图书馆、资料室的资料，做实地调查研究，实验与观察等三个方面来搜集资料。搜集资料越具体、越细致越好，最好把想要搜集资料的文献目录、详细计划都列出来。首先，查问资料时要熟悉、掌握图书分类法，要善于利用书目、索引，要熟练地使用其他工具书，如年鉴、文摘、表册、数字等。其次，做实地调查研究，调查研究能获得最真实可靠、最丰富的第一手料，调查研究时要做到目的明确、对象明确、内容明确。调查的方法有：普遍调查、重点调查、型调查、抽样调查。调查的方式有：开会、访问、问卷。最后，关于实验与观察，实验与观察是搜集科学资料数据，获得感性知识的基本途径，是形成、产生、发展和检验科学理论的实践基础，本方法在理工科、医类等专业研究中较为常用，运用本方法时要做认真的全面记录。第二、研究课题的重点工作——研究资料。考生要对所搜集到手的资料进行全面浏览，并对不同资料采用不同的阅读方法，如通读，选读，研读。通读即对全书全文阅读，选读即对有用部分、有用内容阅读，研读即对与研究课题有关的内容进行全面、认真、细致、深入、反复的阅读。在研读过程中积极思考。要以书或论文中的论点、论据、论证方法与研究方法来触发自己的思考，竭力产生创见，要眼、手、脑并用，要发挥想象力，开拓创造性思维，进行新的创造。在研究资料时，还要做好资料的记录。对新鲜论点，好的见解，要完完全全摘录；对能说明问题，有说服力的论据、好材料，要不加改动地摘录；对过长的资料，可加以简明扼要的概括，对这些资料都要分类整理。第三、研究课题的核心工作——明确论点和选定材料。在研究资料基础上，考生提出自己的观点和见解，根据选题，确立基本论点和分论点。提出自己的观点要突出新创见，创新是灵魂，切忌人云亦云。同时，还要防止贪大求全的倾向，生伯不完整，大段地复述已有的知识，那就体现不出自己研究的特色和成果了。根据已确立的基本论点和分论点选定材料，这些材料是自己在对所搜集资料的加以研究的基础上形成的。组织材料要注意掌握科学的思维方法，注意前后材料的逻辑关系和主次关系。第四、研究课题的关键工作——执笔撰写。考生下笔时要对以下两个方面加以注意：拟定提纲和基本格式。拟定提纲包括题目、基本论点、内容纲要。内容纲要包括大项 目即大段段旨、中项目即段旨、小项目即段中材料或小段段旨。拟定提纲有助于安排好全文的逻辑结构，构建论文的基本框架。
问题的提出：讲清所研究的问题“是什么”.选题背景及意义：讲清为什么选择这个题目来研究，即阐述该研究对学科发展的贡献、对国计民生的理论与现实意义等。文献综述：对本研究主题范围内的文献进行详尽的综合述评，“述”的同时一定要有“评”,指出现有研究成果的不足，讲出自己的改进思路。研究方法：讲清论文所使用的科学研究方法。论文结构安排：介绍本论文的写作结构安排。“第2章，第3章，……，结论前的一章”的写法是论文作者的研究内容，不能将他人研究成果不加区分地掺和进来。已经在引言的文献综述部分讲过的内容，这里不需要再重复。（五）结论的写法结论是对论文主要研究结果、论点的提炼与概括，应准确、简明，完整，有条理，使人看后就能全面了解论文的意义、目的和工作内容。主要阐述自己的创造性工作及所取得的研究成果在本学术领域中的地位、作用和意义。同时，要严格区分自己取得的成果与导师及他人的科研工作成果。
一、商业秘密的概述（一） 各国法中对商业秘密概念的界定1. 英美法2. 大陆法和国际公约3. 我国法（二） 商业秘密的构成要件1. 秘密性2. 价值性3. 管理性（三） 商业秘密的范围（四） 商业秘密的法律属性1. 商业秘密权是一种财产权2. 商业秘密权是一种特殊的知识产权二、商业秘密法律保护制度和法理考察（一） 商业秘密保护立法的产生和发展（二） 商业秘密法律保护的法理基础1. 保护隐私权理论2. 保密合同理论3. 侵权行为理论4. 财产权理论5. 反不正当竞争理论（三） 启示三、商业秘密的侵犯与救济（一） 商业秘密的违约行为1. 商业秘密合同违约行为的表现2. 我国商业秘密合同法保护的表现3. 商业秘密合同违约的构成要件（二） 商业秘密的侵权行为（三） 商业秘密权的限制（四） 侵犯商业秘密权的救济1. 民事法律责任2. 行政法律责任3. 刑事法律责任（五） 商业秘密侵权的事前防范四、完善我国商业秘密法律保护制度的构想（一） 我国商业秘密法律保护的现状（二） 我国现行商业秘密法律保护中存在的问题1. 现有法律在立法上尚欠严密性和完善性2. 现有法律和法规对商业秘密的保护仍然不够充分3. 现有法律法规对商业秘密保护的操作性不强4. 惩罚性赔偿金制度缺失5. 缺乏程序法的保障（三） 完善商业秘密法律保护立法的建议1. 明确界定商业秘密的概念2. 进一步拓宽商业秘密的保护范围3. 明确商业秘密权的内容4. 明确不视为侵犯权利人商业秘密的行为5. 增设惩罚性赔偿责任和完善相关刑事责任6. 完善对商业秘密保护的程序性规定（四） 我国相关配套法律的完善摘要引言第一部分 商业秘密法律保护的理论和实践一、商业秘密的概述（一） 商业秘密概念的争议（二） 商业秘密的商业秘密的特征和构成要件二、商业秘密立法的目的三、侵犯商业秘密的形式（一） 英美法系国家侵犯商业秘密的形式（二） 大陆法系国家侵犯商业秘密的形式（三） 我国侵犯商业秘密的形式四、侵害商业秘密行为的认定（一） 违反保密义务的认定（二） 商业秘密秘密性的认定（三） 关于竞业禁止的侵权认定五、保护商业秘密的关键要素（一） 竞业禁止合同的采用（二） 商业秘密案件中证据的留取六、侵犯商业秘密救济的立法现状七、商业秘密法律救济的方式（一） 商业秘密的竞争法救济（二） 商业秘密的民法救济（三） 商业秘密的侵权法及合同法救济（四） 商业秘密的有关知识产权法间接救济（五） 商业秘密的刑法救济第二部分 我国商业秘密保护的立法现状及其存在的问题一、我国商业秘密保护法律移植的观察二、我国商业秘密保护的立法历程三、我国目前商业秘密保护的立法和司法层面存在的问题（一） 缺乏单独立法（二） 现有法律没有明确规定商业秘密的基本问题（三） 现有法律规定权利人保护商业秘密形式不明确（四） 现有程序法对商业秘密保护缺乏科学性规定第三部分 我国商业秘密法律保护的完善一、完善商业秘密保护立法的建议（一） 制定商业秘密保护单行法（二） 扩大商业秘密的概念和侵权责任主体（三） 扩大未来商业秘密立法的调整范围（四） 明确商业秘密和其他相关概念的区别（五） 规范商业秘密司法鉴定（六） 明确规定侵权人与第三人的法律责任二、完善侵害商业秘密的司法救济程序（一） 完善商业秘密的诉前救济制度（二） 完善侵害商业秘密的举证责任三、商业秘密法律保护中检察机关的地位和作用（一） 检察机关提起民事公益诉讼的司法实践（二） 检察机关对商业秘密保护案件提起民事公益诉讼的必要性（三） 检察机关介入商业秘密保护案件公益诉讼的正当性（四） 检察机关提起商业秘密民事公益诉讼的合法性（五） 检察机关提起和参与商业秘密民事公益诉讼的范围和原则
品牌对于企业来说,已经逐渐成为一种综合的、人文化的象征。为此由我为大家分享，欢迎参阅。
一：民营企业品牌策略研究
摘 要：改革开放至今，我国国内的民营企业得到了长足的发展，并先后涌现出了一大批实力雄厚的大中型民营企业，并且民营企业在吸纳就业人员、增加 *** 财政收入等方面发挥着越来越重要的作用。但目前我国国内企业的总体竞争力较弱，加之中国入世后大量外资企业的进入，中国国内企业尤其是民营企业面临着严峻的考验。如何提高国内企业尤其是民营企业的综合竞争能力，摆脱目前的困境，已成为当务之急。
目前企业界的一个普遍的共识是，企业之间的竞争实质上是企业品牌的竞争，提升企业的品牌价值，做好品牌策略是提高企业竞争力的必不可少的因素之一。
关键词：民营企业;品牌策略;核心竞争力
1企业品牌及品牌策略综述
品牌的含义
品牌是一种名称，与术语、标记、符号、象征或设计组合运用，并用来区别一个***或一群***卖主或其竞争者。事实上，现在的品牌含义已大大地被拓展了，品牌形成的前提是商品的质量，品牌创造的目标是确保商品在消费者心中的至尊地位。它已与企业的整体形象联络起来，是企业的“脸面”，即企业形象。
什么是品牌策略
品牌策略是指企业通过创立市场良好品牌形像。提升产品度，并以知名度来开拓市场，吸引顾客，扩大市场占有率，取得丰厚利润回报，培养忠诚品牌消费者的一种策略选择。品牌策略是现代化市场营销的核心。从品牌策略的功能来看，一个品牌不仅仅是一个产品的标志，更多的是产品质量、效能、满足消费者效用的可靠程度的综合体现。它凝结著企业的科学管理、市场美誉、追求完美的精神文化内涵，决定和影响着产品的结构与服务定位。因此，发挥品牌的市场影响力，带给消费者信心，给予消费者以物质和精神的享受正是品牌策略的基本功能所在。
2以运动品牌为例，国内民营企业的品牌策略
李宁
1989李宁创立了“李宁”体育用品品牌，并以赞助90年亚运会中国代表团为机遇，开始了李宁公司的经营业务，从而开创了中国体育用品品牌经营的先河。1990年“李宁”这一品牌随着亚运会圣火传遍中国。1992年巴塞罗那奥运会，“李宁牌”被选为中国体育代表团专用领奖装备，从而结束了中国运动员在奥运会上穿着国外体育品牌服装的历史。1993年-1995年李宁经历了高速发展的阶段，在随后的三年里，“李宁”自身进行了一系列的经营调整，在此之后迎来了“李宁”的第二次发展，经过十年的成长，“李宁”早已成为中国体育用品的第一品牌。
经历了跨越式的发展之后“李宁”遭遇了自身的成长上限。这是任何一个公司都可能遇到的难题——在经过成功的快速扩张后，企业成长的速度骤降，直至原地踏步，甚至退步。企业上下都感觉到，有一种近乎魔障的东西在阻止企业的规模、效益无法再向上增长，所有人都被一种危机感压迫著。后来，2002年世界杯期间，“李宁”推出了一则特殊的广告：一个个普通的男孩女孩，出现在很平常的马路、天桥、空地、天台、胡同，没有专业的运动场地，没有观众，没有喝彩，他们正在跑步、踢足球、打篮球、打羽毛球……一切看似平常……他们都身着李宁服装，眼神里流露出对运动无尽的专注与陶醉——他们好像已经忘记了周围的一切。小院里晾着衣服，他们站在两边打网球;胡同中的铁门上划上一个白圈，就成了投蓝板;屋子里，一个孩子以一个标准的投蓝动作干脆利索地关了灯钮……最后，画外音响起：“只要你想，一切皆有可能”。
“一切皆有可能!”***Anything is possible!***给LI-NING品牌的定位精准得多。在年轻、充满活力的人面前，外界的限制都形同乌有，一切都刚刚开始，一切都可以从无到有，“一切皆有可能!”它以生动可感的画面，向观众强烈地暗示一种价值承诺：拥有李宁牌产品，不仅仅是拥有一种生活用品，而是拥有一种生活质量人生境界。
这非同寻常的“一分钟”透露出一个重大的讯号：LI-NING牌将会以一个全新的面貌出现在世人面前。它标志著李宁公司谋划已久的重大工程——重塑LI-NING——全面启动了。如今“李宁”已经当之无愧地成为国内第一的体育品牌，不仅中国运动员穿，甚至外国运动员在奥运会领奖台上都穿上了李宁服装，而这正是成功推行品牌策略的成果。正是由于坚持不懈的刻苦努力和成功的品牌策略使得李宁和他的李宁公司实现了从无到有到国内体育品牌第一、国际第五的优秀公司的精彩的全过程。
案例对比分析—双星
双星作为中国鞋业的老大，是全国规模最大的制鞋企业集团。拥有双星开发区、海江、工业园、鲁中、瀚海、中原、成都、贵阳、张家口、福建等10大鞋城，140多条鞋类生产线，热硫化鞋、冷粘鞋、布鞋、皮鞋、注射鞋、专业鞋六大类并举，年产各类鞋近亿双。双星同时也经营运动服装，在全国有4000多家连锁店的营销网路;在国外设立美国、德国、俄罗斯、阿联酋等十家分公司，并与200多家国外客户建立贸易伙伴关系，拥有中国鞋业唯一的国家级技术科研开发中心和皮革鞋类检测中心。“双星”商标首批被认定为“中国驰名商标”;双星鞋连续15年荣列全国同类产品销量第一，稳居中国制鞋行业的龙头地位。
今天我们看到很多后起的运动品牌都选择新的品牌路线，“要运动，要时尚”，立足中国放眼世界，品牌知名度也飞速提高。而双星的品牌定位是中、低端产品，目标客户是中、低消费群体。我们可以看到双星的门店几乎天天在打特价，天天在甩货这就使其在消费者心中形成了“双星就是低档货”的观念。很难想象这样一个天天与氾滥般的小型鞋厂打价格战的双星居然是中国鞋行业的老大，在这样一个不稳定的市场环境中打拼的企业谈何长久的保持其品牌生命力?!虽然目前双星在国际市场中占有一定的份额，但是无法实现品牌价值的提升。如此下去在不久的将来双星就会遭遇“成长的上限”。到时候开拓市场将十分艰难，原有的市场份额亦将萎缩。所以说双星的成长已刻不容缓!
品牌策略成功的启示
成功的进行品牌策略并不是完全依托好的时机，企业如果不注重自身素质企业的品牌就无法获得长久的生命力。企业要想塑造一个成功的品牌首先要加强企业核心竞争力，像前面我们提到的“李宁”，李宁是世界冠军，“李宁”的核心竞争力就在于对于目标客户群来说，“李宁”会给人们这样一个感觉：像李宁一样拼搏、像李宁一样当冠军、像李宁一样享受运动。同样，在公众面前企业必须保持自己的形象，让消费者都对你表示信任和信赖，这样消费者就会抱着一个积极的态度选择你的产品。另外，在面对国内外市场的竞争，企业与竞争对手之间在进行一场博弈，所以企业的领导者必须把目光放远，注重长期的发展利益。品牌策略不是临时性的，很多企业在开始进行品牌运作时，大张旗鼓地做广告和推广，一阵风似的盲目宣传，以内部人的接受程度衡量消费者的接受状况。其实，品牌推广是一个长期而系统的工作，除非企业在新品开发、广告、促销、公关、服务等上有充分的积累，并统一于一个明确的定位，企业是很难建立一个成功的品牌的。 3国内民营企业做好品牌策略的建议
国内民营企业的品牌建设
许多民营企业虽然认识到了品牌的重要性，但是由于民营企业决策者片面的品牌观以及中国品牌专业人才的缺乏，致使大多数民营企业无法塑造出独特的、具有生命力的品牌。本人认为民营企业品牌塑造中应引起重视以下几个问题：
树立正确的品牌观
一个优秀的品牌，集中反映了一个企业的综合素质和文化底蕴，是现代企业核心竞争力的重要组成部分。要做好一个品牌，不能只看品牌伞下的产品质量如何，还有很多其他关键因素影响品牌塑造的成功：品牌的定位、个性、文化、价值观和情感利益等。中国民营企业面临的竞争日趋激烈，品牌的作用日益突出，没有品牌，企业就没有核心竞争力。有些决策者认为，塑造品牌就是做广告，于是有些企业就不停地、大手笔地做广告。实际上，广告只是品牌塑造的必要手段，塑造品牌离不开广告，但不能只有广告，除了做广告，企业还有大量的工作要做，以全面提高品牌知名度、美誉度和忠诚度。靠广告轰炸可以打出一个“名牌”，但名牌不等于品牌。品牌建设是一个系统工程，品牌的知名度只是品牌经营的第一步，而我国民营企业品牌要增强竞争力，必须实现品牌知名度、美誉度和忠诚度的三度统一。
准确合理的品牌定位
品牌定位是经常向消费者宣传的那部分品牌识别，目的是有效地建立品牌与竞争者的差异性，以较高的知名度、美誉度和忠诚度在消费者心智中占住一个与众不同的位置。
品牌定位是技术性较强的策略，离不开科学严密的思维，必须遵循一些基本原则。
①消费者导向原则。企业生产出任何产品都是满足特定消费群体的心理需求。品牌的定位都必须以消费者为导向。品牌定位的初始点应是全面、充分、客观、准确、及时的消费者调查，通过适当的传播媒介，将吻合消费者心理需求的定位资讯进驻于消费者心灵。
②个性化原则。要让一个品牌真正活起来，能够和消费者进行情感沟通，就要赋予品牌独特个性，从而使品牌具有一定的精神和灵魂。这种个性实际代表差异性，可能与产品的物理特征和功效毫无关系，是通过品牌定位所赋予的。
③动态性原则。品牌定位要根据市场情况的变化不断做出调整，使品牌永远具有市场活力。在竞争激烈的市场中，没有永久不变的品牌，关键在于企业是否时刻注意维护自己的品牌。品牌维护是一项长期的、动态的过程，必须与品牌细分、品牌延伸、品牌拓展等一系列活动相互配合。
注重培育品牌的文化意蕴
品牌文化是品牌在消费者者心目中的印象、感觉和附加值，是结晶在品牌中的经营观、价值观、审美因素等观念形态及经营行为的总和。品牌文化与品牌是相辅相成的。品牌文化虽无形，但品牌文化是企业的灵魂，是企业的精髓，更是品牌的脊梁。如果说产品的质量是品牌的基石，那么品牌厚重的民族文化底蕴就是品牌的灵魂。品牌文化就是民族文化在企业经营中和品牌创造活动中的具体体现，是民族文化的一个重要载体。世界知名品牌的成功大都得益于品牌的民族文化特征。
参考文献：
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[5]杜伟.可供企业选择的八种品牌策略[J].市场研究,2009,***2***
二：电视栏目品牌策略研究
摘要 电视栏目竞争日趋激烈，要在电视媒介中占有一席之地，就必要走品牌之路。本文以《全球资讯榜》为例，对电视栏目的品牌定位、品牌识别、品牌传播几个方面做了一个较为具体的分析研究。
关键词 全球资讯榜 品牌定位 品牌识别 品牌传播
每个电视栏目都是一个独立的产品，栏目要长期生存，就必须走品牌化这条路。只有使栏目具有了品牌效应，才能在激烈的市场竞争中立于不败之地。因此，“打造品牌”是每一个电视栏目追求的目标。本文将通过央视二套的《全球资讯榜》栏目的分析，探究电视栏目应该如何打造品牌，赢得市场。
一、《全球资讯榜》栏目简介
2003年10月20日，CCTV-2全面改版为“经济频道”。由于频道定位对经济资讯类节目的需求，《全球资讯榜》这一电视新闻品牌应运而生。它与早间的《第一时间》和晚间的《经济资讯联播》、《经济半小时》构筑成CCTV-2经济频道新闻栏目主体;成为CCTV-2经济频道资讯板块主框架的组成部分之一;成为CCTV-2的午间重头戏;成为一个全新的电视新闻品牌。
1 栏目主体内容
《全球资讯榜》作为中央电视台经济资讯频道新闻主框架的组成部分之一，在正午时段为观众提供以国际为主、国内外融通的全球经济资讯，汇聚国内外权威新闻网站的排行和全球媒体的热点聚焦，以此为参考，以分类新闻排行榜的释出方式，在浩如烟海的资讯海洋中精选新闻。观众还能看到颇具视觉冲击力的新闻图片，知悉沪深股市涨跌幅前五位的“股市红绿榜”，得到令人耳目一新的全球资讯。
2 栏目主要板块
***1***要闻排行榜：以经济的视角，报道关注度最高的时政要闻和突发新闻排行。
***2***财经新闻榜：以百姓的视角，释出财经领域最具影响力的新闻排行。
***3***新闻人物榜：当日全球风云人物，究竟是谁最受关注?
***4***公司新闻榜：全球哪几家公司制造了行业内最受震动的新闻事件?
***5***科技新闻榜：前沿性和实用性相得益彰、激发人类好奇心和创造力的最新科技新闻。
***6***特色小版块：包括了今日看点、图片新闻：好看、有趣、轻松、让人耳目一新的新闻集粹。
此外，栏目还会根据当下的经济、时政等热点新闻，做相应的专题报道。
二、《全球资讯榜》的品牌定位
“所谓定位，就是使企业的产品在消费者心智中占有地位、留下印象的一种广告方法与推销方法。”如今的中国电视，电视台之间、频道之间、栏目之间的竞争已非常激烈。任何一个栏目都不可能获得所有受众的心，因而，准确的定位成为栏目生存发展的重要环节。而定位本身也是品牌识别和价值主张的一部分。通过定位，品牌希望消费者能够感受、思考本品牌与竞争品牌不同的地方。
1 品牌定位面临的问题
《全球资讯榜》与《第一时间》、《经济资讯联播》、《经济半小时》这三个栏目在内容编排上是一个整体，各栏目的内容共享。从频道栏目整合的角度来说，这样的资源共享实现了最新经济新闻资讯的全方位滚动式播出，是一个很好的栏目整合案例。但就单个栏目的定位来说，这样的资源共享似乎为每个具体栏目的定位制造了一定的障碍。《全球资讯榜》要做到脱颖而出，建立独具个性的电视栏目品牌，就必须通过分析其他栏目，从中寻求可以为受众接受的独特之处。
在《全球资讯榜》诞生之前，央视的电视新闻类栏目多是严肃型定位，主持人正襟危坐，表情严肃，新闻内容按照国内、国际新闻的顺序编排，极其严谨。虽然这种风格体现出新闻的权威性与严肃性，但在娱乐化时代，这样的新闻播报方式缺乏生活味，不能满足普通老百姓对资讯娱乐性认知的需求。这就为《全球资讯榜》的定位提供了参照。
2 最初的品牌定位
《全球资讯榜》从栏目开办之初，将自己定位为针对商务人士、白领一族的全球要闻排行榜资讯类栏目。
首先。这一定位抓住了商务白领这一具有一定经济实力和经济头脑的分众群体，找准了目标受众，栏目的内容也就容易安排了。
其次，这一定位找准了电视新闻栏目的突破口。《全球资讯榜》模仿如今频繁出现的各大音乐、娱乐、时尚排行榜，嫁接网路传播，用排行榜的形式释出新闻。这即是新闻编排的全新尝试，又实现了新闻的娱乐性突破，使可能让人乏味的新闻内容平添了轻松、悬念、动感、时尚的色彩，顺应了娱乐化的潮流。
总的来说，CCTV-2的这几个资讯类栏目都比其它频道的新闻资讯类栏目娱乐性要强一些，除了《经济半小时》是以电视新闻杂志定位以外，其他三个栏目的新闻内容基本一致，而且节目都是以时装展、新车集锦、最新单曲或有趣的生活场景等轻松的内容结束。尽管如此，《全球资讯榜》的个性还是凸现出来了——它是新闻榜单的揭晓平台。观众对新闻有自己的喜好，他们也希望自己喜欢的新闻、公司***品牌***、财经人物、科技产品荣登榜首。《全球资讯榜》正是抓住了受众的这一“崇尚榜样”的心理，为观众制作了符合他们心理的新闻排行榜。
3 品牌定位的调整
在栏目的发展过程中，《全球资讯榜》也对品牌定位做了一些调整，毕竟真正懂得经济的人群非常的小众。如果只针对那一小部分。而且还可能是中午没有收看电视节目习惯的人群来做节目，收视率很难提升，栏目的生存也会面临一定的问题。
因此，《全球资讯榜》适当地扩大了目标受众的范围，新闻的播报方式更加生活化，新闻内容增加了更多的生活琐闻。可以说，它将经济生活化。让更多普通老百姓接受，也使他们从栏目中获得相关的经济知识。虽然这些知识可能在商务人士或经济学家看来是微不足道的，但普通老百姓了解到这些已经很满足了。就这些知识已经能够为他们的生活提供方便了。而且这些知识也不会占用他们太多的时间去理解和消化，所以他们爱看。
三、《全球资讯榜》的品牌识别
品牌识别是品牌渴望创造或保护的一套独特的品牌构,想。这些构想表现了品牌是什么。并通过产生一个有价值的主张，包括功能上、情感上或价值自我再现上的利益，建立品牌和顾客之间的关系。对于电视栏目而言，品牌识别可以通过构建一套独立的视听觉的形象识别系统，这套系统可以让受众在最短的时间内记住该栏目，在此基础上，加深受众对于该栏目的美誉度、忠诚度。
品牌识别能帮助观众区分《全球资讯榜》与其他资讯类栏目，同时在观众心目中树立《全球资讯榜》的形象。以下，本文将针对《全球资讯榜》这一电视栏目的特性，围绕可以用于品牌识别的三个方面——口号、视觉、声音——展开分析。
1 口号识别
口号是品牌理念的体现。好的口号有助于树立良好的品牌形象。《全球资讯榜》的口号有两个：“知讯者生存”和“一榜知天下”。最绝妙的是“知讯者生存”这句口号，很有震撼力。虽然这句话有点夸张，但仔细想想也不无道理，应该说号召力是很大的。这两句口号其实也是对栏目定位的一种升华概括。即明确了目标受众，又突出了栏目的榜单特色，为品牌形象的建立打下了坚实的基础。
此外，《全球资讯榜》的第一个小板块“要闻排行榜”也有自己的口号：要知天下，先看要闻。口号简洁而大气，给观众的心理暗示是：
都是陌路，谁会替你下这么大功夫？给你个网址，其中有些东西可供参考。
以下是参考资料，希望有帮助！论我国对驰名商标的认定和保护法律 2009-05-26 19:13:45 阅读54 评论0 字号：大中小【摘要】 驰名商标，一个越来越受到人们关注的话题,频频出现于各地的传媒。驰名商标作为较高知名度和声誉的商标,它的作用已远远不止于区别商品的来源和服务的提供,它已成为市场竞争中的利器。对于驰名商标的认定和保护，我国有自己独特的模式，本文主要从对驰名商标的界定和人民法院对驰名商标的保护、驰名商标认定保护的现状及存在的问题、以及重新认识商标认定新原则四方面阐述，让大家了解我国对驰名商标认定和保护的特殊之处。【关键词】驰名商标 人民法院 认定新原则一、我国法律对驰名商标的概念界定和保护开端经中华人民共和国国家工商行政管理总局局务会议审议通过自2003年6月1日起施行的《驰名商标认定和保护规定》，是根据《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国商标法实施条例》制定的。该规定中的驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。相关公众包括与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者，生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等。中国作为世界知识产权组织《保护工业产权巴黎公约》的成员国，为履行公约义务，从1987年就开始了按照公约要求和国际惯例认定驰名商标的探索性实践。1987年8月，国家工商行政管理局商标局（下称商标局）在商标异议案中认定美国必胜客国际有限公司的"PIZZA HUT"的商标及屋顶图形商标为驰名商标，对澳大利亚鸿图公司在相同商品上抢注的相同商标不予注册。这是中国加入巴黎公约后认定的第一件驰名商标。此后，中国商标局及商标评审委员会在多起商标纠纷案件中作出驰名商标认定。在1988年至1991年期间，商标局、商标评审委员会分别认定英国尤尼利弗公司的"Lux劳力士"商标、美国菲力普莫里斯公司的"Marlboro万宝路"商标、中国北京同仁堂有限公司的"同仁堂"商标、美国"SHERWOOD"商标和上海协昌缝纫机厂的"蝴蝶"商标为驰名商标。在上述驰名商标的认定中，秉承了国际通行的"个案认定，被动保护"的原则。中国对驰名商标的认定始于保护外国商标的需要。二、驰名商标的认定标准、机关、认定权限及程序根据商标法第十四条的规定，中国法律对规定驰名商标认定应考虑5个方面的因素：1.相关公众对该商标的知识知晓程度；2.该商标使用的持续时间；3.该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；4.该商标作为驰名商标受保护的记录；5.该商标驰名的其他因素。目前，在中国的驰名商标保护制度中，国家工商行政管理总局商标局、国家工商行政管理总局商标评审委员会、人民法院（北京市第一中级人民法院、北京市高级人民法院直至最高人民法院）可以在"不予注册"问题上根据案情需要对商标是否驰名作出认定；国家工商行政管理总局商标局、人民法院（经过最高人民法院批准的基层法院）可以在"禁止使用"问题上根据案情需要对商标是否驰名作出认定。"不予注册"体现为驳回注册申请或撤销注册商标。驳回注册申请可在三个层次的程序中作出，即异议程序、复审程序及行政诉讼程序；撤销注册商标可在二个层次的程序中作出，即商标评审委员会的撤销程序和行政诉讼程序。"禁止使用"多发生在商标民事纠纷中，适用民事诉讼程序。三、我国法律对于驰名商标的保护和其特殊规定及相关司法解释一 保护对象中国法律将驰名商标的保护对象规定为两类商标，一是未在中国注册的驰名商标，二是已在中国注册的驰名商标。 中国法律对驰名商标的保护方式为两种：一是"不予注册"，二是"禁止使用"。按照中国法律，获得驰名商标保护的前题条件为：一是该驰名商标被他人以复制、摹仿或者翻译的方式申请注册商标或使用；二是这种使用容易导致混淆，或者误导公众，致使驰名商标注册人的利益可能受到损害。二 特殊保护可以概括为：1.中国法律对商标的保护是基于注册原则，因而普通非注册商标不能获得商标法的保护，但驰名商标则例外，即使是"未在中国注册的驰名商标"，也在商标法保护之列。 2.在注册商标争议程序中，普通商标所有人或利害关系人主张权利的时效为自违反商标法有关规定的商标注册之日起5年。对于驰名商标所有人，如果对方的注册是出于恶意，则不受5年时间的限制。对驰名商标既不要求必须已在中国注册，也未规定主张权利的期限。3.当驰名商标与企业名称发生冲突时，只要驰名商标所有人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺公众或者对公众造成误解的，就可以向主管机关提出撤销该企业名称的申请，主管机关则必须依《企业名称登记管理规定》审查该企业名称是否属于"可能欺公众或对公众造成误解的"的情形。4.普通注册商标只能在所注册的相同或类似的商品或服务上享有专用权，而"已注册的中国驰名商标"不仅在相同或类似的商标或服务上享有专用权，而且在不相同或不类似商标或服务上也受法律保护5.人民法院在审理商标纠纷案件中，将"禁止使用"明确列为注册商标专用权的保护方式，从而加重了被禁用者的侵权责任。三 最高法院的司法解释最高人民法院关于商标保护的三个司法解释对驰名商标保护主要作了下列规定：1.将在中国注册的驰名商标明确列入注册商标专用权的保护范围；2.人民法院可以就注册商标是否驰名作出认定，并规定了认定驰名商标的级别管辖（中级以上人民法院和最高法院批准的基层人民法院）和地域管辖；3.驰名商标的保护范围因是否在中国注册而有所不同。同时，侵犯驰名商标权的法律责任也视该驰名商标是否在中国注册而有所不同：侵害未注册驰名商标的，行为人只承担停止侵害的民事责任；实施侵犯已注册驰名商标行为的，应承担包括损害赔偿在内的各种民事责任。四、人民法院对驰名商标的认定和保护之规定2001年7月17日，最高人民法院公布了《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》。该解释第六条明确规定，人民法院审理域名纠纷案件，根据当事人的请求以及案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法做出认定。2001年12月修订后的商标法第十三条、第十四条对驰名商标的保护及认定驰名商标需要考虑的因素进行了明确的规定。尔后公布实行的最高人民法院《关于审理商标权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中对认定驰名商标的法院，认定驰名商标的标准、效力，以及对驰名商标侵权行为法律责任的追究等又进一步进行明确规定，从而确立了人民法院对驰名商标进行司法保护的审判机制。⑴人民法院对于未注册的驰名商标的保护根据商标法第十三条第一款的规定，就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿、翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。因此，在对不服商标评审决定进行司法复审的行政诉讼中，人民法院根据案情依法可以认定驰名商标，制止对驰名商标的非法抢注。对复制、摹仿、翻译他人未在中国注册的驰名商标或其主要部分，在相同或者类似商品上作为商标使用，容易导致混淆的，人民法院依法判令侵权人承担停止侵害的民事法律责任。⑵司法实践中，人民法院对国外驰名商标的保护在近几年的司法实践中，人民法院已经认定了6件权利人是国外当事人的驰名商标。人民法院在认定这些商标是否为驰名商标时，采取的是与国内商标一视同仁的态度，依法给予其国民待遇，适用平等保护原则。在认定和保护国外的驰名商标过程中，只要其符合商标法规定的条件和司法解释规定情形，人民法院都会依法认定为驰名商标并给予相应的司法保护。⑶笔者认为人民法院应从以下三个方面继续加强驰名商标的保护首先，最高人民法院和各级人民法院要深入调查研究进一步总结人民法院认定和保护驰名商标的经验，进一步完善和加强对驰名商标司法保护机制，解决新出现的和疑难的法律适用问题，不断提高知识产权司法保护水平。其次，各地法院要依法审理好涉及驰名商标认定的知识产权案件，要将商标法和相应司法解释关于注册商标和驰名商标各项保护规定通过每个案件实施好，落到实处，为促进和提升我国品牌经济提供良好的司法保护环境。再次，在具体案件审理时，当事人请求认定和保护的驰名商标只要符合商标法第十四条规定的条件和司法解释规定情形，人民法院均应给予认定和保护，既不降低人民法院认定驰名商标的门槛，也不刻意鼓励认定或者任意扩大认定范围。只有在当事人提出请求，根据具体案情需要认定驰名商标，并且涉案商标符合商标法的有关规定时才会做出认定。同时也要认识到驰名商标的认定，是一个非常复杂的问题，人民法院应重视并加强相关法律、法规及案例的研究，及时总结审判经验，不断提高办案质量和业务水平，加大对驰名商标的认定和保护力度，运用法律武器，保护中外商标权利人的合法权益。五、我国驰名商标认定和保护的现状及存在的问题①我国对驰名商标认定的模式对于驰名商标的认定，我国历来实行的是“主动认定为主，被动认定为辅”的两种基本保护模式。主动认定是由国家工商行政管理总局商标局着眼于预防可能发生的纠纷，而每年从现实中大量存在的商标之中，根据该局1996年8月公布的《驰名商标认定和管理暂行规定》第5条的规定，从七个方面进行认定：(1)使用该商标的商品在中国的销售量及销售区域；（2）使用该商标的商品近3年来的主要经济指标(年产量、销售额、利润、市场占有率等)及在中国同行业中的排名；（3）使用该商标的商品在外国或地区的销售量及区域；（4）该商标的广告发布情况；（5）该商标最先使用及其连续使用的时间；（6）该商标在中国及外国或地区的注册情况；（7）该商标驰名的其他证明文件。主动认定驰名商标可以为驰名商标所有人提供事先的法律保护，使权利人一旦察觉、发现有侵犯其权利的现象，就可以立即拿起法律武器，保护自己的合法权益。被动认定是由人民法院在审理案件、处理纠纷时，对个案中的商标进行是否驰名的认定。它以新《商标法》第4条规定的五点为认定标准，即：（1）相关公众对该商标的知晓程度；（2）该商标使用的持续时间；（3）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（4）该商标作为驰名商标受保护的记录；（5）该商标驰名的其他因素。与主动认定相比，它具有针对性强，对商标可以实施跨类保护的特点。目前，我国对驰名商标的认定采用以主动认定为主、被动认定为辅。尤其是被动认定——司法认定的案例在中国还较少。仅发生在“舒服佳”一案中，即由人民法院认定“舒服佳”、“Safeguard"为驰名商标。正如上面所述，我国在驰名商标认定保护中所采取的基本模式，凭借其“大量认定、全面保护”的特点，在我国的驰名商标保护实践中发挥了巨大作用。但不可否认的是，这种基本保护模式同样存在着一系列问题。首先，这种基本保护模式违背了驰名商标保护的宗旨。驰名商标的法律保护，从其诞生之日起，就是国际上两种不同商标保护制度相协调的产物。即：当国际上商标的注册原则与使用原则的保护不相平衡时，《巴黎公约》给予商标使用原则的倾斜性保护。也就是将未注册的驰名商标保护列入了国际公约保护中。世界贸易组织的Trips协议又将驰名商标保护扩大到在非类似商品中的使用的保护。但总的来说，两个国际性条约给予的驰名商标保护都是个案保护，被动保护。即：当发生了侵权纠纷、合法权益受到了侵犯时，请求认定驰名商标而获得的特定保护。这也正体现了驰名商标保护的宗旨：个案保护、被动保护。而我国的这种驰名商标保护模式，则是强调突出了行政机关的主动性，对驰名商标采取的是大量认定、主动保护。因此，明显违背了驰名商标国际保护的宗旨。其次，这种基本保护模式仍无法解决驰名商标认定保护中存在的“经纬问题”，即：时间梯度、空间梯度。比如：某一商标在刚刚进入市场时并不驰名，但伴随着市场化运作一定时间后，事实上成为了驰名商标。与此同时，如果发生了他人假冒、侵权，此时，又应该给予这种商标何种法律保护呢？还是这一商标在成为了驰名商标后，但实实在在，在侵权发生地并不驰名，那麽又该如何对它进行保护呢？等等。这些问题都是驰名商标认定保护中存在的时间梯度和空间梯度的问题。此外，这种驰名商标认定保护模式还存在着较多的主观因素。（即：认定驰名商标时，受主观因素干扰较多。）从而使得广大企业不是注重提高产品的质量和服务，而是盲目地投入巨大人力、物力、财力去追逐“驰名商标”这一漂亮的外衣。结果，使得大多所谓的“驰名商标”名不副实，同时也极大地损害了广大消费者的利益。（当前中国的经济，正处于“眼球经济”时代，谁是名牌，谁吸引力就大。）由此可见，原有的驰名商标认定保护模式由于存在的问题，已经到了必须修改、调整的地步。②采取驰名商标认定新原则——“被动保护、个案认定”的必要性2001年底，中国正式加入了世界贸易组织（WTO），中国入世一方面为企业带来了众多的机遇和挑战，另一方面也使得政府加快了修改规章制度，规范行政行为的改革步伐。因为WTO中的一系列法律文件，除了极个别条款提到企业的外，绝大部分是规范政府行为的。其最主要的功能在于规范政府的行为，使之懂得如何规范、干预、管理市场。正如国外一些学者所称的“WTO规则实质上是一部国际行政法典”。因此，入世对政府的挑战也最大、影响也最深刻。具体到对驰名商标的保护上，因为世界贸易组织所认可的国际通行惯例是：如何认定驰名商标基本上都是由法院根据具体的情况进行认定判断。此外，在实践中，各国对驰名商标的保护采取的也是这种“被动保护、个案认定”的模式。所以为了履行入世的承诺，中国政府必须规范自己的行政行为，在驰名商标的认定保护上采取“被动保护、个案认定”的新原则。况且，入世后由于国内绝大部分企业商标保护意识淡薄，商标法律诉讼案件势必大量增加。所以，再仅仅靠国家工商行政管理机关的主动认定显然是不够的。此外，实行“被动保护、个案认定”的驰名商标认定新原则，也有利于节约有限的行政资源，提高行政机关在相关事务中的办事效率。加入世贸组织6年来，我国知识产权保护已经有了长足进展，法律法规日趋完善，法律意识不断提高，作为知识产权保护的重要内容之一，中国驰名商标事业成效显著，可圈可点。 按照我国《商标法》的规定，驰名商标遵循“被动保护，个案认定”原则，只在诉讼中对商标驰名进行事实确认。然而，现实往往不尽人意。作为企业品牌和知识产权的法律救助最重要手段之一，驰名商标之于企业，其意义早已超出了单纯的维权诉求，企业往往把它当成市场竞争的法宝。地方政府更是把驰名商标作为地方和企业品牌建设的努力方向和重要指标。同时，消费者也愿意把它看作商品品质的保证和承诺。这状况或多或少有些偏离立法的初衷。于是，引导企业、消费者以及社会各界正确认识和理解驰名商标的法律内涵，还原驰名商标本来面目，理所当然地成为立法者和执法者所必须面对的当务之急。“要严把驰名商标司法认定的法律适用关和严把驰名商标司法认定的事实关。”最高人民法院常务副院长曹建明出席在无锡召开的全国法院知识产权工作座谈会时强调，“对于刻意制造纠纷以获得驰名商标认定，能够查实的，应当按照民事诉讼法规定的妨害民事诉讼行为处理，并依法撤销原判和对驰名商标的认定。”驰名商标司法认定被认为驰名度评判不专业、标准难以统一和操作过于简单，因而较多地遭到外界质疑。曹建明这次讲话，被媒体理解为中国加入世贸组织过渡期结束后，最高人民法院加强知识产权保护和严格驰名商标认定的表态。“推进法治，回归理性”。这是多年冷静地观察和研究驰名商标发展变迁的中国知识界开出的一剂良方。回归理性，还原本色，对企业如此，对消费者同样如此，对行政执法和司法救济更是如此。六、我国驰名商标认定保护新原则的再认识“被动保护、个案认定”的驰名商标认定新原则，其实质就是要求在驰名商标的认定保护中，遵循客观经济规律，即：坚持驰名商标认定的市场化运作，反对在现实生活中“买名牌”的现象。具体而言，也就是说，在商标确权或者商标侵权的案件中，当事人提出商标驰名的证据，商标行政执法机关或者司法机关根据驰名证据的事实和法律规定的依据，对其进行驰名商标的保护。这种保护仅仅对于本案有效，不得针对第三者，也不能针对市场竞争者。如果再有涉及商标驰名度判定的案件发生时，可以作为曾经受驰名商标保护的记录，向商标行政执法机关或者司法机关提供，但不是“准则”或“通行证”，而只作为处理下一个案件的参考。商标行政执法机关或者司法机关根据该商标当时的驰名度和该案的具体情况，作出判断。正如上面所述，该原则并不完全排除行政执法机关的认定保护，但它又远远不同于原有的行政机关的主动认定。它强调行政机关的被动认定保护，突出个案处理，强调根据商标当时当地的驰名度和案件的具体情况，进行认定判断。同时，该原则对于现实生活中大量存在的“买名牌”现象发挥着重要的遏制作用。当前，由于利益的驱动，很多企业不是将精力集中投于提高产品质量，强化企业管理上，而是看到名牌在宣传产品、引导消费、占领市场方面起到了类似驰名商标的作用，便纷纷花钱，甚至投入巨资购买名牌，更有甚者，有的企业为了能够挤入中国驰名商标，而不惜借贷花钱。确实在现实生活中，名牌往往意味着拥有较高的市场份额和消费者忠诚度，有着稳定的市场份额。而且，一个名牌在其成长培育过程中，往往历经数年甚至十数、数十年的时间。所以，在其形成中，企业的信誉也会随之深深置入了广大消费者心中，可以使其产品在市场中有着较为稳定的顾客群。因此，名牌常常作为企业的一项重要的无形资产，被加以保护。在现阶段，买名牌的现象，可谓屡见不鲜。而现象的实质不外乎是很多企业想打借“名牌”——驰名商标，这股东风，这个便车，轻而易举地获取客观的市场利润。其实，无论是名牌，还是驰名商标，都是一种客观存在，都需要企业认认真真的下功夫才能取得。驰名商标认定保护的新原则在面临并解决这类“买名牌”的问题中，发挥着重要的作用。即：商标是否驰名不搞事先认定，而由当时当地的具体状态决定，从而打破了那些妄图靠花些钱来买个“保险”——驰名商标或名牌的人的美梦。结语中国对驰名商标的保护起始于1987年中国加入《巴黎公约》。多年来，中国有关的行政机关和司法机关按照公约的要求，为不少中外权利人的驰名商标提供了保护。从1996年起，中国商标主管部门开始成批认定民族品牌的驰名商标。此举受到业内人士和国外权利人的质疑，被认为违反了“国民待遇”原则。到2003年，这种成批认定驰名商标的做法被废除，代之以国际上通行的个案认定方式，即在发生侵权或权利冲突时，由有关行政或司法机关确认商标是否驰名，以便决定是否给予扩大的保护。应该说，中国的驰名商标保护正在一个正确的轨道上前进。可以预期，中国未来立法将对驰名商标保护给予更多的注意，目前存在的其它合法权利与驰名商标冲突、驰名商标之间冲突等问题将通过立法得到解决。参考文献：① 苏阿计 《入世与中国法治变革（下）》 《政府与法制》 2002年第6期。② 董保霖 《商标法律制度的进一步完善》《中华商标》 2002年第8期。③ 善勇 《“买名牌”要不得》 《中国知识产权报》 2002年11月6日。④ 郭威 《司法认定为驰名商标撑起保护伞》 2005年4月27日法制日报
写出你对自己企业的见解，发表出你的管理理念来，再把你的商标文化和特色涵义表达出来就可以了。