商业秘密保护论文参考文献

你可以先简单介绍一下电子商务环境现在面临的情况，再引出商业秘密保护面临的情况及采取措施的必要性，接下来就是主体部分了，也就是电子商务环境下的商业秘密保护情境分析，应采取的对策，能达到的预期目标等。如果想要论文的内容更详尽充实，还可以用一个章节比较研究一下国内电子商务环境下的商业秘密保护与国际水平之间的差距并得出发展努力的方向等等。至于要看写什么资料，我想，电子商务环境、商业秘密保护的相关的专业知识是必须的，它所涉及的知识产权、相关法律法规等你都需要有一定了解。以上个人意见，仅供参考。下面这篇论文你可以看一下，或许会有点启发，先预祝你写出一篇优秀的毕业论文。电子商务环境下的商业秘密保护及立法策略韦景竹(武汉大学信息管理学院武汉，430072)[摘要] 本文论述了电子商务环境下商业秘密保护出现的新特点，提出了我国政府在这一新环境下出台《商业秘密法》可采取的策略。[关键词] 电子商务 商业秘密 保护 立法 策略[中图分类号]G713．36 [文献标识码]A [文章编号]1003—2797(2003)02—0058—03在电子商务环境下，商业秘密保护出现了一些新的特点，我国政府要根据新特点，制定《商业秘密法》，以维护我国企业的商业秘密安全和国家经济安全。1 电子商务环境下商业秘密保护的新特点1．1 商业秘密保护的难度增大电子商务环境是一种技术环境，它以数据库技术和网络技术为依托，使得包括商业秘密在内的企业信息电子化、网络化成为现实；同时，商业秘密的电子化、网络化，使得网络成为泄露商业秘密的重要渠道，从而增大了商业秘密保护的难度。(1)网络信息安全问题对商业秘密构成威胁。电子商务是在互联网上运作的，而互联网的开放性和共享性，决定了它的易受攻击性。网络信息安全主要来自电脑黑客、网络软件、计算机病毒等的威胁。如在电子商务软件方面，前段时间闹得沸沸扬扬的Intel公司的奔腾Ⅲ的“序列号”功能，其初衷是为了在电子商务交易中对交易者身份提供唯一的识别，使电子商务更加可靠，但实际上却可能导致用户信息在用户毫不知情的情况下被窃取；微软也已承认其在Windows中存在两个外部接人密匙[1]，类似的密匙对电子商务中的商务秘密构成了潜在的威胁。我国计算机行业由于主体水平条件所限，目前许多电脑核心部件还要依赖国外，这不利于电子商务中的商业秘密保护。(2)企业信息共享影响商业秘密的安全。电子商务环境要求企业间及企业内部实现信息共享，以提高企业的竞争力。以网络技术和数据库技术为基础的电子商务技术，使得企业信息的内外部共享成为可能。企业信息共享包括企业信息外部共享和内部共享两个方面，其中外部共享是指企业与商业伙伴以及其他相关部门进行信息交流和共享，内部共58享是指基于企业内部网的内部员工信息共享。企业信息共享带来了企业创新力和竞争力的提高，但同时也造成了包括商业秘密在内的企业信息的多点接触，从而使得企业商业秘密处于一种不安全状态1．2 商业秘密侵权处理的难度增大(1)传统管辖权的确定更加困难。对于商业秘密侵权行为的管辖权，根据我国《民事诉讼法》第 29条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第 28条的规定，适用“侵权行为地”原则。而在网络空间，由于侵权行为与特定现实的物理场所之间的联系具有瞬间性、偶然性，使得侵权行为地难以确定。例如，在原告瑞得公司诉东方信息公司网页侵权一案中，原告向自己的ISP所在地北京海淀区人民法院提起诉讼；而被告则以其住所地在四川宜宾市，北京海淀区不是被控侵权行为的实施地和结果发生地为由，对北京海淀区的管辖权提出异议，拒不执行此案的判决。由此可看出，“侵权行为地”原则在网络空间中的适用出现了困难。(2)商业秘密的认定更加困难。商业秘密应符合新颖性、实用性和保密性的要求。在电子商务环境下，对这三要件的认定出现了一些问题。首先，在新颖性的认定上。①网络公开是否构成新颖性的丧失?商业秘密的公开方式有书面公开、口头公开和其他方式的公开，其中每一种方式都会使商业秘密丧失新颖性。网络公开虽不同于书面公开、口头公开，但鉴于其具有其他公开形式的后果，笔者认为，网络公开同样会导致新颖性的丧失。例如，如果企业将其商业秘密发布在网站上，就可以认为企业的这一重要信息已经公开，不再具有新颖性，也不构成商业秘密，因此不能阻止他人的使用。②国外公开 2003年第 2期图书情报知识2003年 4月是否导致新颖性的丧失?我们知道，互联网是不分国界的，网络公开没有国内国外的区别。其次，在保密性的认定上。法律要求权利人对其商业秘密必须采取合理的保密措施。在电子商务环境下，企业商业秘密以电子数据形式存储与传输，企业对自己的商业秘密一般采取访问限制、防火墙以及传输过程中的信息加密等措施加以保护。笔者认为，只要企业实施了加密等适当的技术保密措施，就可以认定为其保护的信息具有保密性；而保密措施是否适当，则要根据当时的技术进行判断。(3)侵权举证更加困难。根据我国《民事诉讼法》的有关规定，商业秘密侵权诉讼一般适用“谁主张，谁举证”的原则。商业秘密拥有人或支配人向人民法院提起商业秘密侵权诉讼时，负有举证责任，应提出证据证明：①自己拥有商业秘密；②侵害行为与损害结果之间有因果关系。在电子商务环境下，商业秘密侵权具有高技术性，行为人大多是具有相当高的计算机技能的人员，电子证据的科技含量很高，权利人很难举证证明自己的主张。2 电子商务的发展使商业秘密立法更显迫切(1)电子商务环境下，商业秘密保护出现的新问题，使现有法律显得不足。从现行有关商业秘密立法的情况看，存在下列不足：①在调整范围上，有关法律法规有很大的局限性。如《反不正当竞争法》的适用范围仅限于“经营者与经营者”之间，对职工侵犯本单位商业秘密的行为，缺乏明确规定；②在程序法方面，没有程序性的规定，可操作性不强。如对商业秘密纠纷能否通过仲裁解决，商业秘密诉讼的级别管辖等问题，均没有明确的规定。③过于分散，规定不具体。如对行政、司法禁令规定得就不具体，包括禁令的条件、种类、作出禁令的时间都没有具体规定。④保护力度不够。虽然有了刑事责任规范，但缺乏民事责任规范 ，不足以保护商业秘密权利人的利益。近年来，随着电子商务的发展，使得商业秘密侵权深入到了网络环境，网络商业秘密侵权案件时有发生，著名的苹果计算机公司状告他人在互联网上发布了公司尚未正式推出的双处理器系统和新型的Apple Pro鼠标，侵害了公司的商业机密就是一例[2]。由于网络环境下的商业秘密侵权手段和保护方式都出现了新的特点，使得现有法律的适用性显得不足，迫切需要进行商业秘密立法。(2)为顺应商业秘密保护国际化的趋势，我国有立法的必要。商业秘密保护规范作为贸易规则的组成部分，同样有着国际化的趋势。《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS)第 39条将商业秘密(表述为“未披露信息”(undisclosed information))列为单独条款，该条“实际上完成了商业秘密保护法的国际化任务，使商业秘密保护成为国际经济法的一部分。”[3 同时地区性的商业秘密保护法也已制定一些，目前已有北美自由贸易协定、安第斯条约，欧盟也有制定商业秘密法令的计划。在这一背景下，考虑到我国已经加入 WTO及电子商务的勃兴，我国企业将更多地参与到国际贸易中，这就要求我国企业清楚地了解国外保护商业秘密的规则，同时也要求国内立法，为我国企业的商业秘密提供充分保护。(3)电子商务的发展为商业秘密立法提供了契机。电子商务的核心是“数据信息”。在构成电子商务的三种“流”(信息流、资金流和物流)中，“信息流”是最基本的【4]，而 “信息流”中的相当大一部分是“数据信息”，它属于企业的商业秘密。电子商务作为一种新兴的商务模式，对其运作中所涉及的商业秘密问题作出规范，一方面可使我国的商业秘密立法从一开始就体现出鲜明的时代特征，同时也能保证立法的弹性。另一方面，对于电子商务中的商业秘密问题，各国立法均不成熟，我国借助这一契机进行商业秘密立法，起点较高，这对于我国企业与国外企业展开公平竞争是十分有利的。3 电子商务环境下商业秘密立法的策略为尽快出台商业秘密法，可采取以下策略。3．1 向国际通行做法靠近，注意与国际相协调(1)降低立法成本，体现与国际立法相协调。目前世界上许多国家在商业秘密保护方面已经立法，如美国有《统一商业秘密法》，加拿大有《统一商业秘密法草案》等等。这些立法不但有法律规定，而且有大量的案例、成熟的理论体系和丰富的经验，我们可以借鉴。这样既可以降低立法成本，也体现了与国际立法相协调。(2)适应国际立法协调的趋势i电子商务技术的超越国界性，使全球经济一体化的步伐加快，知识产权保护在国际上更趋向统一。商业秘密主要是企业的经营信息和技术信息，这使得其与商务贸易有着天然的、更为紧密的联系。所以，在国际立法协调的大趋势下，商业秘密立法应顺应国际化趋势，充分考虑国际协调。3．2 注意与相关法律的协调(1)与《民法通则》相协调。《民法通则》对制定商业秘密法具有重要的指导意义。《民法通则》中规定的基本原则，如诚实信用、公平交易等，应是制定59维普资讯 年第2期图书情报知识2003年4月商业秘密法的理论基础 引。但由于《民法通则》中的规定是原则性的，难以解决现实中大量存在的商业秘密侵权问题，所以应在《民法通则》的指导下，制定出单独的《商业秘密法》。(2)与《反不正当竞争法》相协调。我国有关商业秘密的法律问题，目前主要是在《反不正当竞争法》中进行规定的，但这部法律主要是调整经营者与经营者之间的关系，对于涉及商业秘密的其他许多社会关系，如经营者与职工之间的保密关系，管理部门、商业中介部门与企业的保密关系等，均未作出具体规定。同时，该法对商业秘密的保护是从禁止不正当竞争的消极角度着眼的，既缺乏对商业秘密权属的确定，也缺乏商业秘密能否构成一项实在的民事权利及其权利性质的界定等。此外，在法律责任上，该法仅规定了行政处罚条款 ，没有全面的救济规定。因此，仍需一部独立的《商业秘密法》，对商业秘密作出全面的保护规定。(3)与知识产权法相协调。商业秘密因其保护对象的宽泛，往往会与版权法、专利法、商标法等知识产权法交织在一起。因此，拟制定的《商业秘密法》应注意和这几部知识产权法相协调。首先，与版权法相协调。版权只保护“思想”的表达形式，而不延及“思想”本身。其次，与专利法相协调。专利法保护的客体是技术信息，而对于不具有技术特征的经营信息和其他信息，专利法是不予保护的 再次，与商标法相协调，商标法保护的客体是商标使用的文字、图形或其组合。商标的保护需由持有人向国家有关主管机关提出申请，并经核准注册．保护范围只以核准注册的商标标识为限。《商业秘密法》应能弥补上述三部法律的不足，它可以保护不在版权、商标权领域的客体或达不到专利性的技术，而且基本上不与这三部法律相冲突。3．3 充分考虑电子商务发展的特点，体现《商业秘密法》的时代特征由于电子商务代表了未来商务的发展模式，《商业秘密法》要充分考虑其特点。具体来讲，应注意：①电子商务的国际性，要求该法应体现国际协调性。②该法要体现电子商务的技术性。与传统的商务相比，电子商务的运作更加依赖于技术，因而出现了更多的技术问题，法律应对其加以规范。3．4 考虑商业秘密的特殊性，体现《商业秘密法》的自身特点《商业秘密法》作为调整特定社会关系的独立法律，它应有自身的特点。笔者认为，我国《商业秘密法》在立法过程中，应着重解决好以下几个问题：①明确商业秘密的法律性质。商业秘密权虽不具备传统类型知识产权的主要特征，但其主要是一种智力创造成果，其权利形态与著作权、专利权、商标权一样都具有无形产权的本质属性，因此应承认商业秘密权，并将其作为知识产权的一个下位类。②商业秘密的界定及构成。商业秘密是《商业秘密法》保护的对象，应明确其范围，使其区别于其他相关的概念，如专利等。同时规定商业秘密的构成要件，确定哪些信息属于商业秘密，可受法律保护。③商业秘密权的主体。我国《反不正当竞争法》将商业秘密权的主体限定为经营者，商业秘密立法应突破这一限制，将商业秘密权利主体扩大至自然人、法人和其他组织。④侵权行为的规定。包括对不正当获取、使用、披露等侵权行为的规定。⑤主管，即哪些机关有权解决商业秘密的侵权问题。⑥侵权诉讼。包括权利人的诉讼权利、诉讼程序及举证责任的规定。⑦救济及责任。要规定救济方式、侵权责任和免责条款。参考文献1 http：／www．pcword．corn．cn／99／99O8／O816f．asp2 http：／www．sina．corn．cn2000／08／033 张玉瑞．商业秘密法学．北京：中国法制出版社，1999．13页4 王伟军．电子商务中的知识产权问题与对策研究．[学位论文]．武汉大学信息管理学院，2001．5 商业秘密法制现状分析及案例．北京：中国法制出版社．1995．53页

现代商业竞争中，商业秘密成为能给经营者带来巨大竞争优势的“秘密武器”。谁掌握商业秘密，谁就占据了现代商业竞争的制高点。因此，经营者一开始把更多的心思放在开发、整理和总结自身的商业秘密上，而对如何采取切实有效的措施来保护自己得来不易的商业秘密则思之甚少。然而，随着人才的频繁流动，商业合作的广泛开展，经营者在经营过程中出现的泄密现象愈演愈烈，商业秘密经常被无端泄露或遭他人盗用，给经营者带来无可估量的损失。这一问题的长期存在，不仅极大地影响了经营者开发商业秘密的热情，也破坏了公平、自由的市场竞争秩序。在此背景下，社会各界尤其是企业界要求采取有效的法律手段保护商业秘密的呼声愈来愈高，世界各国纷纷结合本国国情对商业秘密给予不同程度的法律保护，我国自90年代以来也出台了一系列法律法规对商业秘密给予保护，但总的来说，现行规定内容分散、系统性不强、保护程度较弱，因此，改革、完善我国现行商业秘密保护法律制度被提上议事日程。一、我国商业秘密法律保护的立法现状我国关于商业秘密保护的立法起步较晚，建国以后直到1991年基本上为空白。1991年4月9日，七届全国人大四次会议通过的《民事诉讼法》第一次明确提出“商业秘密”这一法律术语。最高人民法院在《关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》中对商业秘密的范围进行了界定。尽管当时我国对商业秘密的保护仅仅停留在民事诉讼活动范围内，未能揭示出商业秘密的本质含义、构成要件等，但是，它却昭示了商业秘密受我国法律保护这一立法方向，在社会上引起了十分积极的反响。1992年，中、美两国政府签订《关于保护知识产权的谅解备忘录》后，为履行保护商业秘密的承诺，我国于1993年颁布了《反不正当竞争法》，该法首次对商业秘密的概念、几种侵权行为以及违反规定应追究的民事、行政法律责任等作出规定，成为我国商业秘密立法的一个里程碑。此后，我国在1994年颁布的《劳动法》、1997年颁布的《刑法》、1999年颁布的《合同法》、2007年颁布的《劳动合同法》等法律中对商业秘密的保护作出了补充或特殊的规定。国家工商行政管理局、最高人民法院等也针对实践中遇到的新问题、新情况进行了相关的规定或解释，相关立法、解释进一步丰富了我国商业秘密保护的范围、方法和手段，一定程度上适应了现实社会对商业秘密保护提出的要求。至此，我国初步建立起一个包括民事法律保护、行政法律保护和刑事法律保护在内的商业秘密法律保护体系。二、我国商业秘密法律保护存在的问题综观我国现行商业秘密保护的法律规定，有关商业秘密保护的条款主要分散于《劳动法》、《劳动合同法》、《合同法》、《反不正当竞争法》、《刑法》及其他相关法律中。虽然这些法律对商业秘密的范围、构成要件、侵害商业秘密的方式及对侵害行为的制裁等均有涉及，但保护还是显得过于分散，不够全面、系统，且原则性规定较多，不便于实际操作。主要表现在：（一）商业秘密性质不明确商业秘密的属性问题往往决定一国的商业秘密保护的基本理论，是明确商业秘密法律保护依据、保护方式和保护程度的关键性问题，明确商业秘密的属性对于立法和司法实践具有重要意义。[①]多年来，各国理论界及司法界对于商业秘密的属性一直争论不休，存有疑义。有人认为，商业秘密只具有类似于财产的性质，保护商业秘密的理论基础是被告违反其与原告之间的信赖关系，对于商业秘密的保护来自于竞争法，而不是财产法，故否定其为财产权，只认定其为准财产权；[②]有人则认为，商业秘密在性质上与专利权、商标权、著作权相同，都是人类智力活动的结晶，是一种知识产权。[③]对于商业秘密的性质，我国理论界及司法界也极不统一，长期以来并未意识到将商业秘密提高到知识产权保护的高度，认为其仅是一种契约关系，是一种竞争手段。进入20世纪60年代以来，人们开始将商业秘密当作知识产权来对待，商业秘密的知识产权属性逐渐为人们所认同，并出现在正式文件中，如中、美两国政府于1992年签订的《关于保护知识产权的谅解备忘录》即将商业秘密归入知识产权范围。TRIPS第一部分也明确规定了商业秘密是知识产权的客体，是一种财产权，明确了商业秘密的知识产权属性。但从我国现行商业秘密保护立法来看，尚无法律明确将商业秘密界定为知识产权。（二）权利主体范围过窄且无归属规定我国《劳动法》将商业秘密的权利主体限于用人单位，《反不正当竞争法》将商业秘密的权利主体限于经营者，而将单纯从事发明创造而获得商业秘密及通过其他合法手段获得商业秘密的其他机构及自然人排除在商业秘密保护之外，不能不说是一个遗憾。国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密的若干规定》第2条第6款将商业秘密权利人定义为：依法对商业秘密享有所有权或者使用权的公民、法人或者其他组织，多少弥补了法律规定的不足。但国家工商行政管理局的此项文件，不过是部门规章，影响有限。另外，确定商业秘密的归属，是判定商业秘密权利人的前提。因此，如何确定商业秘密的归属，是商业秘密保护法律制度的重要内容。而从我国现行法律规定来看，并无关于商业秘密归属的直接规定。（三）侵权主体范围狭窄《反不正当竞争法》规定侵犯商业秘密的主体限于“经营者”，对于非经营者侵犯商业秘密的行为，未列入该法调整的范围；《劳动法》及《劳动合同法》规定侵犯商业秘密的主体限于“被侵权单位的劳动者，对于被侵权单位之外的单位及个人侵犯商业秘密的行为未作规定；《合同法》规定侵犯商业秘密的主体限于“合同当事人”，而事实上合同关系之外的任何第三人都可能构成侵犯商业秘密的责任主体；《刑法》关于侵犯商业秘密的主体的规定则突破了前述法律的限制，不仅将个人规定为侵犯商业秘密罪的责任主体，而且也肯定了单位犯罪的存在，且犯罪主体不受经营者、合同关系等限制，应当说保护的范围比较宽泛。但毕竟《刑法》仅适用于刑事犯罪，其有关主体的扩张解释并不能自然适用于民事侵权领域。（四）侵权方式过于原则且适用范围受限对于侵犯商业秘密的表现形式，《反不正当竞争法》第10条作出了明确的规定，但该法关于侵权方式的规定采取完全列举式，等于将未列举或将来可能出现的侵权方式统统排除在外，不利于商业秘密的全面保护。另外，有关侵犯商业秘密的表现形式，除《反不正当竞争法》与《刑法》作出明确规定且规定一致外，其他涉及商业秘密保护的法律对此尚未作出规定。因此，《反不正当竞争法》与《刑法》规定的侵犯商业秘密的表现形式尚不能自然适用于劳动法、合同法等领域，而实际情况是，商业秘密的侵权方式并不会因部门法的不同而有所区别，现行规定必然人为造成侵犯商业秘密的表现形式法律规定的不统一，影响法律执行的效果。（五）缺乏商业秘密保护的限制规定世界各国在以法律形式保护无形财产时无不明确指出：法律一方面要保护权利人的利益，另一方面要使社会公众共同分享无形财产带来的巨大福利，以促进整个社会经济、科学和文化的发展。为此，法律在以专有权利保护无形财产利益的同时，也对这种权利给予合理约束。[④]考察我国现行商业秘密保护法律法规，有关商业秘密保护的限制规定几乎为零。最高人民法院于2006年12月30日颁布的《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一次引入了商业秘密保护的限制规定，该解释明确规定通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密，不认定为《反不正当竞争法》第10条第(一)、（二）项规定的侵犯商业秘密行为。但从商业秘密限制的法律制度来讲，这些规定明显不足，且仅仅停留在司法解释的范畴，尚未上升为法律。（六）程序法规定明显不足商业秘密主要依靠权利人采取行之有效的保密措施维护其权利。商业秘密一旦公开，权利人则丧失其占有。因此，侵犯商业秘密案件的诉讼程序有许多特殊性。如何保证商业秘密在诉讼中不致二度伤害，在诉讼程序上现行法律、法规均无规定。如举证责任问题，商业秘密诉讼的级别管辖问题，商业秘密的保密审理等基本制度均缺乏明确的规定。三、完善我国商业秘密法律保护的立法构想如前所述，我国现行商业秘密法律保护的规定主要散见于《反不正当竞争法》、《劳动法》、《刑法》及其他相关法律法规中，保护极其分散，且不够全面系统。而从世界范围来看，对商业秘密法律保护行之有效的途径是制定专门法，全面、系统地就商业秘密的概念、构成要件、权利归属及侵害商业秘密的法律救济等作出规定，并明确其知识产权属性。借鉴世界主要国家对商业秘密保护的立法，我国有必要尽快制定一部专门的《商业秘密保护法》，以加强和完善我国的商业秘密保护，促进市场经济的健康发展。事实上，根据全国人大立法规划显示，我国的商业秘密保护专门立法早已被列入八届全国人大常委会的立法规划，国家经贸委曾受托于 1994年8月组织有关部门和专家成立了《商业秘密保护法》起草小组，并先后拟订了《商业秘密保护法（征求意见稿）》和《商业秘密保护法（送审稿）》，只可惜至今尚未出台。当然，原因可能是多方面的。但无论如何，笔者坚信，随着条件的成熟，各方认识上的统一，《商业秘密保护法》终究会“前呼万唤始出来”。赶在《商业秘密保护法》正式出台之前，笔者仅就商业秘密保护法律制度的完善谈以下几点粗浅看法。（一）明确商业秘密的知识产权属性客观地说，自我国政府与美国政府签订《关于保护知识产权的谅解备忘录》及签署TRIPS后，事实上已经承认将商业秘密作为一种知识产权给予法律上的保护，只是在国内立法中尚未明确其知识产权属性而已。从商业秘密本身来看，与其他知识产权相比，它同样也是人们在生产经营中创造的一类特殊的无形财产，是人类智力活动的结晶，是一种精神财富，同样也可以成为合同的标的而成为交易之对象。[⑤]因此，考虑到商业秘密自身的特性及履行对国际社会作出的承诺，我国宜在国内立法中明确商业秘密的知识产权属性。明确商业秘密的知识产权属性后，在法律上设定其转让、许可使用、质押等权能就容易很多。从目前学者的研究来看，对于赋予商业秘密转让、许可使用权能均不持疑义，但对于赋予商业秘密质押权能却大都持保留态度。这可能与我国现行《担保法》的规定及商业秘密的特性不无关系。[⑥]但笔者认为，既然我们承认商业秘密属于财产权范畴，而其又并非法律禁止或限制转让的权利，根据法理精神，其依法就可以作为质押的标的。至于现有法律的限制性规定我们完全可以通过日后的完善来解决，毕竟法律是随着经济生活的发展而发展并为经济生活服务的，法律不应成为经济生活的绊脚石。至于商业秘密的特殊性，我们也完全可以通过特殊的制度安排来作出保障，无须过分担忧。[⑦]（二）完善权利主体、侵权主体、侵权方式等规定关于商业秘密的权利主体，现行商业秘密保护法律法规仅仅将其限定在经营者与用人单位，而将单纯从事发明创造而获得商业秘密及通过其他合法手段获得商业秘密的其他机构及自然人排除在商业秘密保护之外，严重挫伤了有关单位、个人进行技术发明和创造的积极性，不利于科技的发展与进步。因此，笔者建议，将国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密的若干规定》定义的商业秘密权利人上升为法律，即商业秘密权利人为依法对商业秘密享有所有权或者使用权的公民、法人或者其他组织，扩大保护范围。在规定商业秘密的权利主体时必然涉及到商业秘密的归属问题，由于实践中商业秘密的产生原因多种多样，法律应当对各种情况下产生的商业秘密的归属作出规定，以进一步明确权利主体。有关商业秘密的侵权主体，现行商业秘密保护法律法规规定的也非常狭窄，如《劳动法》及《劳动合同法》规定侵害商业秘密的主体限于劳动者；《反不正当竞争法》将侵害商业秘密的主体限定为经营者；《合同法》则将侵害商业秘密的主体限定为合同相对人。当然，这些法律关于商业秘密侵权主体的局限性是与各自的调整对象和适用范围的不同有关的，并非法律本身存在问题。在出台专门《商业秘密保护法》背景下，笔者建议，对侵权主体作出全面、统一的规定，将商业秘密权利人之外的任何单位与个人均列入侵犯商业秘密的主体范围。有关商业秘密的侵权方式，我国《反不正当竞争法》与《刑法》均作出明确、一致的规定，但从这两部法律的规定来看，对于商业秘密的侵权方式完全采取列举式规定，是否构成商业秘密侵权，要完全依据这些规定来进行判定。但是我们知道，现实生活中出现的问题总是千差万别，一味依据现有列举式规定来进行侵权与否的判断必然会陷入某种行为严重侵害他人商业秘密却不能被认定为侵权的窘境。笔者认为，分析某一行为是否构成侵权时，应当严格围绕侵权行为的构成要件进行判断，而不应拘泥于列举的范围。为此，笔者建议，有关商业秘密的侵权方式，应在现有列举式规定的基础上，增加一项概括式规定，避免实践中可能出现的尴尬。（三）引入商业秘密保护的限制规定1、社会公共利益对商业秘密保护的限制商业秘密权属于私权范围，但其取得和行使必须符合公共利益。在紧急情况下，为了实现社会公益性目标，对商业秘密权进行一定的限制符合全社会的共同利益。因此，法律应当确立社会公益优先的原则，在个人商业秘密权与社会公共利益发生冲突时，对商业秘密权作出适当限制。2、自行开发研制对商业秘密保护的限制由于商业秘密权只具有“相对专有性”，不具有绝对排他性，所以对于同一商业秘密而言，可能存在多个权利主体并存的情形。只要各个权利主体的商业秘密都是自行开发研制，不论商业秘密形成时间的先后、早晚，他们之间的权利都可以并存，任何一方均不得对另一方行使权利作出限制。关于自行开发研制对商业秘密保护的限制，最高人民法院颁布的《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》已经作出了规定，但由于该项规定仅仅为司法解释，笔者建议将其尽快上升为法律。3、反向工程对商业秘密保护的限制反向工程是一个技术术语，又称“逆向工程”，是指通过对含有商业秘密因素的商品进行解剖和分析，从而知晓其构造、成分、制造工艺或者源代码等内在商业秘密因素。[⑧]目前，各国对“反向工程是对商业秘密权进行限制的一种手段”均持肯定态度。最高人民法院在《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》中也明确认可反向工程为商业秘密保护的例外，但对反向工程本身需受到的限制则未作出明确的规定。借鉴各国立法，反向工程实施的前提必须是反向工程实施人合法拥有含有商业秘密因素的商品，且实施反向工程本身不违反任何约定。4、权利用尽对商业秘密保护的限制权利用尽，是指商业秘密权利人只对无形的商业秘密拥有所有权或使用权，权利人生产的含有商业秘密因素的商品以合法方式销售出去后，无论该商品辗转于何人之手，权利人均无权再控制该有形商品的市场流转。[⑨]目前，世界多数国家均将其规定为商业秘密保护的例外，我国亦应明确此项规定。5、善意第三人对商业秘密保护的限制依民法理论善意取得的一般原理，商业秘密权利人对第三人善意取得的商业秘密无权主张权利，而只能向恶意泄密者主张权利。因此，世界各国大都将第三人善意取得的商业秘密排除在商业秘密保护之外，只是对于善意第三人是否有权使用或披露获得的商业秘密持不同意见，有的国家许可，如巴西、芬兰；有的国家禁止，如德国和部分东欧国家；有的国家则附条件禁止，如美国、日本等。笔者建议，我国应采取许可制为宜，毕竟善意第三人在取得商业秘密时已支付相应对价，在此情况下如禁止其使用显然违背其交易目的，而对于权利人遭受的损失，宜规定向泄密者追偿。（四）引入法定赔偿从目前我国知识产权相关法律规定来看，有关侵权的赔偿数额，主要从四个方面考虑：一是按照侵权人因侵权所获得的利益给予赔偿；二是按照被侵权人因被侵权所遭受的损失给予赔偿；三是参照许可使用费的倍数合理给予赔偿；四是由人民法院根据法定标准给予赔偿。其中，《商标法》与《著作权法》规定了损失赔偿、获益赔偿与法定赔偿，《专利法》规定了损失赔偿、获益赔偿与许可费赔偿。目前我国商业秘密侵权赔偿规定主要见于《反不正当竞争法》及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》。其中，《反不正当竞争法》第20条第1款规定了损失赔偿与获益赔偿，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》在此基础上增加了参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的许可费赔偿规定。但笔者认为，我国现行商业秘密侵权赔偿规定仍存在很大问题，无法妥善解决实践中出现的各类商业秘密侵权赔偿案件。首先，如前所述，商业秘密侵权赔偿案件的损失本身很难准确界定；其次，对于侵权所获利益，实践中行为人往往采取生产经营不做帐、做假帐或更加隐蔽的方法来逃避法律的制裁；再次，参照许可费赔偿，假如权利人从来没有许可他人利用商业秘密时会显得非常尴尬。因此，鉴于目前状况，笔者建议最好借鉴其他知识产权法律规定，在《商业秘密保护法》中引入法定赔偿，以更好地适应现实需要。至于有人建议引入惩罚性赔偿，笔者则认为其有违侵权赔偿法理，不敢苟同。（五）改革商业秘密罪的立法模式对于商业秘密犯罪，我国《刑法》第219条作出明确规定，该条规定区别“重大损失”、“特别严重后果”，对行为人分别处以“三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”与“三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”的不同刑罚。相关司法解释又将“给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在50万元以上的”作为追诉的标准。由此可以看出，我国《刑法》将侵犯商业秘密罪规定为结果犯，根据危害后果决定是否追究行为人的刑事责任，未达到规定标准的，不予追究。从世界各国商业秘密刑事立法来看，大多数国家对商业秘密犯罪均采行为犯模式。如美国宾夕法尼亚州刑法规定，凡盗窃工商秘密、技术秘密者，得科以五千美元罚金或五年有期徒刑，或者二者同时并科；[⑩]德国《不正当竞争防止法》第20条第1款规定，为竞争之目的或图自己之私利，引诱他人披露或窃取商业秘密，或对于他人有意为其窃取或披露商业秘密之期许表示接受者，处两年以下自由刑或科罚金；我国台湾地区《刑法》第317条规定，依法令或契约有守因业务知悉或持有工商秘密之义务，而无故泄露之者，处一年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罚金。[⑪]反观我国的商业秘密刑事立法，将商业秘密犯罪限定在产生“重大损失”上，范围过于狭窄。况且对于其中提到的损失，究竟是指商业秘密本身价值，还是指商业秘密被侵犯后给权利人造成的实际损失，并没有一个明确的说法，学术界及实务界也存在较大争议。另外，如何确定侵权损失额的大小也是刑事司法实践面临的难题。实践中，正是由于这些原因导致对权利人保护不力，使得一些本应由刑法调整的侵犯商业秘密行为未得到应有的处理，客观上放纵了犯罪。更主要的是，商业秘密侵权行为是一种暴利行为，行为人非法获取权利人的商业秘密实质无异于抢劫，且其行为本身给权利人造成的损失无法估量，有些甚至是毁灭性的，不加大刑事处罚，提高其违法成本，显然不足以遏制其发生。因此，借鉴国外立法，我国应改变将侵犯商业秘密罪规定为结果犯的立法模式，将其改为行为犯，而将损失作为量刑的情节，彻底理顺侵犯商业秘密罪理论体系中的各种矛盾，解决司法实务中遇到的疑难问题。（六）完善程序法规定1、完善举证责任制度考察我国现行法律规定，我国目前尚未将商业秘密案件列为一类特殊的案件而实行特殊的举证责任，而仍然按照民法规定的一般侵权行为来进行举证责任的分配。但按照民事侵权“谁主张、谁举证”的原则，商业秘密侵权诉讼中原告的举证负担非常沉重，迫切需要尽快予以改变。在具体的改革方向上，笔者建议参照国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第5条“被申请人不能提供或者拒不提供其使用的信息是合法获得或者使用的证据的，工商行政管理机关可以根据有关证据认定被申请人有侵权行为。”之规定，在侵权方式上确立举证责任倒置原则，即只要原告证明其拥有的商业秘密符合法定条件，被告的信息与其商业秘密相同或者实质相同，被告有条件接触到原告的商业秘密，而被告无法证明其信息来源于自主开发、研制，或者通过反向工程获得，或者通过原告的许可使用获得，或者通过其他合法途径获得时，即可推定原告的主张成立。2、完善保密审理制度保密审理，在我国主要指不公开审理，还包括案卷的封存、鉴定的保密、诉讼人员的保密等。目前，我国关于保密审理的规定主要见于《民事诉讼法》，该法第66条规定：证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，需要在法庭出示的，不得在公开开庭时出示；第120条第2款规定：离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。上述仅有的两条规范，提供了不公开审理的轮廓，但内容过于简单笼统不利于实务操作。笔者建议，将《民事诉讼法》第120条第2款修改为：涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，应当不公开审理。另外，法律还应明确规定法院对案卷材料的封存保密义务，鉴定人员对知悉的商业秘密的保密义务，审判人员、书记员、当事人及其他诉讼参与人对知悉的商业秘密的保密义务等。3、完善专业鉴定制度对于涉及商业秘密案件，承办案件的法官也是隔行如隔山，为了查明案情，法官不得不委托专家进行鉴定，而目前我国多数法院大都是在各自所在区域范围内指定鉴定机构，由于受自身学识、能力和所处环境的限制，实践中往往出现不同鉴定机构得出不同甚至截然相反的结论，也由此而导致了同一案件出现各不相同的判决。为此，笔者建议，法律应强制规定，涉及商业秘密的案件，无论由哪级法院审理，都应委托全国性的行业机构来进行鉴定，以确保结论的科学性和权威性。4、完善证据保全制度《民事诉讼法》第74条规定：在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。由此可以看出，现行法律规定证据保全应当在起诉之后进行，当然，对商业秘密案件的证据保全也不例外。但现实情况是，在商业秘密侵权案件中，侵权人可轻而易举转移、隐匿甚至伪造相关资料，商业秘密权利人却举证艰难。为在诉讼前获得有利于自己的第一手资料，商业秘密权利人通常只能委托公证机关进行证据保全，但由于公证机关没有法院的强制力，实践中又使得证据保全的效果大打折扣。如果法院能在诉讼前采取保全措施，往往会使侵权人措手不及，对认定侵害，确定损失赔偿额大为有利，也能促进纠纷的顺利解决。因此，笔者建议，我国应引入诉前证据保全制度。综上所述，虽然目前我国已初步建立起一个包括民事、行政和刑事法律保护在内的商业秘密法律保护体系，但从我国现有商业秘密保护法律、行政法规、政府规章等规范性文件来看，国内商业秘密保护立法还过于粗糙，相关问题尚有待于进一步明确和完善。如有关商业秘密的属性规定；权利主体、侵权主体及侵权方式等规定；商业秘密保护的限制性规定等。因此，尽快制定全面、系统的《商业秘密保护法》，梳理并完善现有商业秘密保护法律规定，构建统一、协调、科学、完整的商业秘密保护法律体系就成为我国当前亟待解决的问题。