江苏省法学会民法研究会论文

◆《论担保物权的竞存》，载《中国法学》1999年第2期（人大复印报刊资料《民商法学》1999年第10期转载）。获2000年山东大学优秀社科成果一等奖、山东省教育厅优秀社科成果一等奖，山东省第十五次优秀社会科学成果一等奖。◆《论自然人的民事责任能力》，载《法学研究》2001年第2期，获山东省第十七次优秀社会科学成果二等奖。◆《共同保证的结构形态与保证人责任的承担》，载《中国法学》2003年第2期。获山东省法学会法学优秀成果一等奖。◆《论我国物的担保制度的完善》，载《法学评论》1995年第6期（人大复印报刊资料《民商法学》1996年第1期转载），获山东大学社会科学优秀成果二等奖、山东省法学会法学优秀成果一等奖；◆《担保物权的竞存及其效力关系问题探析》，载《清华法律评论》第2辑，清华大学出版社2000年4月出版。获中国法学会民法学经济法学研究会1998年年会优秀青年论文二等奖。◆《反担保初探》，载《法律科学》1997年第1期（人大复印报刊资料《民商法学》1997年第4期转载◆《诉讼时效期间届满后达成的'还款协议'有无法律约束力问题刍议—兼评最高人民法院1997年第4号批复》，载《山东法学》1997年第6期（人大复印报刊资料《诉讼法学·司法制度》1998年第3期转载）。获山东省司法厅优秀研究成果一等奖。◆《物权的效力问题之我见》，载《山东大学学报》（哲社版）2000年第2期。◆《论物权之间的相斥与相容关系》，载《法学论坛》2001年第2期。◆《权利质权争议问题探讨与立法规定的完善》，载王利明主编《物权法专题研究》，吉林人民出版社2002年出版。◆《取得时效制度若干问题探讨》，载《罗马法·中国法与民法法典化》（第二集），中国政法大学出版社2001年11月出版。 ◆《物权与债权的区分及其相对性问题论纲》，载《法学论坛》2002年第5期。◆《关于物权法体系设计的几点思考》，载《法学论坛》2003年第6期。◆《物权法体系设计问题之我见》，载王利明等主编：《中国民法典基本问题研究》，人民法院出版社2004年1月出版。◆《论货币所有权及其在运营中的流转》，载王保树主编：《中国商法年刊（第三卷）》，西南财经大学出版社2004年出版。◆《试论中国动产抵押权制度的完善》，载渠涛主编：《中日民商法研究》（二），法律出版社2004年5月出版。◆《一物一权原则质疑——兼论关于物权性质的物权绝对原则》，载《政法论丛》2004年第3期。◆《海域使用权研究》，载尹田主编：《中国海域物权的理论与实践》，中国法制出版社2004年9月出版。◆《论物权法基本原则的体系》，载孟勤国等主编：《中国物权法的理论探索》，武汉大学出版社2004年9月出版。◆《关于动产抵押权的几个问题－兼及让与担保制度的取舍》，载邹海林主编：《金融担保法的理论与实践》，社会科学文献出版社2004年9月出版。◆《论商事通则与民法一般规则的关系—商事通则立法的可行性悖议》，载王保树主编：《中国商法年刊（第四卷）》，黑龙江人民出版社2005年4月出版。◆《海域使用权制度研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第32卷，法律出版社2005年5月出版。◆《论现代物权法的发展趋势及其对我国立法的启示》，载《烟台大学学报》2005年第3期。◆《所有权的类型化与平等保护原则的结合——物权法所有权编的基本结构设计思路》，载《法学评论》2005年第6期。◆《物权概念的二要旨：对物支配与效力排他》，载《政治与法律》2005年第5期。◆《试论优先权在我国物权法上的取舍》，载《河南政法管理干部学院学报》2005年第5期。 ◆《典权、传贳权与不动产质权之比较——兼论典权制度的现代价值》，载《中日民商法研究》（第四卷），法律出版社2006年出版。◆《空间利用权的涵义界定与其在我国物权法上的规范模式选择》，载《杭州师范学院学报》2006年第2期。◆《准物权及其立法规制问题初探》，载王利明主编：《中国民法年刊》（2004），法律出版社2006年出版。◆《共同危险行为争议问题探讨》，载《法学》2007年第2期。◆《论取得时效的制度构建》，载《法学杂志》2007年第2期。◆《刍议物权法草案中所有权取得的若干规定及其完善》，载《法学论坛》2007年第1期。◆《论物权公示原则在物权性质界定与类别划分中的意义—兼及公示要件主义公示对抗主义的立法模式选择》，载《法学论丛》2007年第3期。◆《物权法中的应收帐款质押制度解析》，载《甘肃政法学院学报》，2007年第4期。◆《论货币所有权流转的一般规则及其例外》，载《山东审判》2007年第3期。◆《论异议登记的制度构建及其与财产保全制度的关系》，载《法商研究》2007年第5期。◆《婚姻关系与著作权及相关利益的归属、继承问题探讨》，载《著作权》1995年第4期。◆《企业兼并村庄不可行》，载《法学杂志》1996年第5期。◆《精神损害的赔偿问题探讨》，载《法学》1987年第6期。

从民法的基本原则来认识公法与私法的划分 关键词] 公法;私法;法律规范体系 [摘要] 很长一段时间来,我国法学界不承认在我国法律规范体系中有公法和私法的划分,过多 强调民事关系的国家意志性,忽视对公民和法人意志的尊重。近年来,随着我国法制的不断健全完善,我 们不得不修正原有的观点,承认公法与私法的划分。本文主要从民法的平等、自愿、公平等基本原则的角 度来讨论公法与私法的划分。 近年来,随着市场经济的发展,政治与经济高度一体化格局开始分解,民事方面和商事方面的立法 逐渐增多,我国法学理论中的否认公法与私法划分已不能适应社会主义市场经济的本质和要求。我国的 法学家们不得不重新审视和修正原有的观点,接受公法与私法相对独立的事实以及私法优先的观点。 一般认为,公法主要调整国家与公民之间的关系,由此而形成的权利称为公权。公法通常包括宪法、 行政法、诉讼法、刑法、税收法和军事法等。私法主要调整公民个人之间的关系,由此而形成的权利称为 私权。私法通常特指民法。没有哪一个国家的立法中明文规定“公法”或“私法”概念。最早提出公法与 私法的划分是古罗马的法学家马尔比安。他认为,有关罗马国家的法为公法;有关罗马人的法为私法[1]。 而最初的划分意义只在于使研习法律的人们便于认识法律、了解法律规范体系,后来法学家们认识到, 更重要的是这种划分有利于研究法律的价值导向。由于《罗马法》成了世界上第一个商品经济的法律 ——《拿破仑法典》的基础,因而,它的很多原理又为后世的许多民法系国家所普遍效法。 为什么从罗马法学家开始,几乎所有的资本主义国家的法学家们都十分推崇公法与私法的划分?笔 者认为其根本原因在于:一方面是为了防止体现每一个法律部门的固有本质或它的相对独立性“异化”; 另一方面也是为了防止体现国家与公民之间的公权关系的法律对体现公民与公民之间的私权关系的法 律侵扰,以便建立起泾渭分明的部门法体系。那么,为什么公有制国家建立后,要极力摒弃公法与私法的 划分呢?究其原因,正像列宁所说是为了扩大国家干预私权关系的范围,包括国家拥有废除私人合同的 权力,以便形成苏维埃国家赖以存在的公有制基础。从客观上看,列宁不承认公法与私法的划分,与布尔 什维克党消灭私有制,实行土地、银行、矿产、运输等企业逐渐国有化的纲领和实践是一致的。因为不这 样,社会主义经济基础难以在没有现成的社会主义经济萌芽的空地上建立起来。而我国法学理论在相当 长时期内也否认公法与私法的划分,这与两个原因不可分:其一,马列主义经典之理论对我国约束太深; 其二,列宁的这一理论恰恰符合我国长期以来高度集中的计划经济体制需要对社会经济生活进行全面 干预的法律要求。其实,恩格斯早就有公法与私法的观点,在论述法律产生时就指出:“在社会发展某个 很早的阶段,产生了这样的一种需要:把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概 括起来,设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯,后来便成了法律。随着法 律的产生,就必然产生出以维护法律为职责的机关——公共权力,即国家。”[2]这一体现历史和逻辑统一 的论述,不仅充分说明了在法律的进程中私法先于公法,更蕴含着一个深刻的观点,即公法、公共权力是 为私法而设立的。而我们过去却恰恰忽略了这一论述对法律分类的意义。 在现代法律体系中,公法与私法的划分是现代法秩序的基础,是建立法治国家的前提,在现代国家 一切法律规范,无不属于公法或私法的一方,而且因其所属不同而各有不同的效果。如何确立公法和私 法的划分标准,大致有三种学说,其一为利益说,即以规定国家利益者为公法,以规定私人利益者为私 法;其二为意思说,即规定国家与公民之间的权力服从关系的意思为公法,规定有关公民相互间平等关 系的意思为私法(这也是以法律关系的内容和性质为区分标准的法律关系说);其三为主体说,即公法主 体至少有一方为国家或国家授予公权者,私法主体法律地位平等。其中第三种学说为法学家们普遍认 同。要正确认识公法和私法的划分,笔者认为还得从民法的有关基本原则上加以考证。 一、民事主体地位平等原则。平等是一个具有多种不同含义的概念。我们在此讨论的是私法主体所 涉及的法律地位平等。《中华人民共和国民法通则》第3条规定:“当事人在民事活动中的地位平等。”平 等原则是指民事主体享有独立的法律人格,能够独立地表达自己的意志。作为民事主体当事人,是财产 在静态中的所有者,在动态中的交换者,而不是国家行政管理关系中的上级下级。即使是国家作为民事 主体,也必须受民事规范的约束,与其他民事主体保持平等地位。民事主体所享有的民事权利在受到侵 害时,平等地位受到法律保护。自然人生而平等;法人不论行业、性质、财产状况,人格也一律平等(法人 的人格平等是法人地位平等的依据)。从平等原则中就能让我们领悟到,私法的法律关系是法律地位平 等的市场主体之间的关系,它与公法的法律关系即国家凭藉公共权力对市场进行干预的关系是截然不 同的。 不过,民事主体在人格上的平等,不等于在实际的民事法律关系中,每个当事人所享有的具体民事 权利和民事义务都是一样的。在具体的民事法律关系中,各个当事人根据法律和自身的意志享有不同有 权利,承担不同的义务,尤其是对法人而言,在权利的享有和义务的承担上,还要受法人本身性质、法律 和行政命令以及法人的目的范围等限制。 二、自愿原则。《民法通则》第4条规定,民事活动应当遵循自愿原则,它是指民事主体在从民事活动 时,应当充分表达自己的真实意志,根据自己的意愿设立、变更和终止某种民事关系。该原则的确立就是 要赋予民事主体在法定范围内享有广泛的行为自由,实际上也是私法所奉行的意思自治原则的充分体 现。通过对传统法学理论的学习和认识,可以概括出意思自治在三个层面上的内涵:第一,从法哲学和 法律社会学的角度看[3],意思自治是个人主义、自由主义哲学思潮的直接产物,这大致可定义为,每个社 会成员依自己的理性判断,管理自己的事务,自主地选择,自主地参与。黑格尔曾在《权利哲学》里指出, 国家应当赋予其公民以拥有私人财产的权利的同时给予个人以自由缔结契约的权利[4]。第二,从公法与 私法划分角度来看,意思自治是私法自治,其基本含义是私法主体有权自主实施私法行为,他人不得非 法干预;私法主体仅对基于自由表达的真实意思而实施的私法行为负责;在不违反强行法的前提下,私 法主体自愿达到的协议优先于私法的适用,即私人间协议中变通私法。意思自治是罗马法时期公法与私 法划分理论的直接产物,它以承认民法是私法为理论前提,成为民法的精髓。随着现代民法的发展,私法 自治分演为所有权绝对,契约自由和过失责任三大民法基本原则。第三,从冲突法角度来看[5],意思自治 是指为当事人协商选择处理纠纷所适用的准据法的权利。意思自治原则是社会发展到一定阶段商品经 济的客观要求在民法上的必然反映,由于该原则恰恰符合欧洲资本主义发展时期个人本位和自由主义 的思想,所以被《拿破仑法典》以来的近现代民法始终奉为一项神圣的法律准则。但随着现代国家干预主 义的兴起,哲学上个人主义和经济上自由主义的衰落,也必然导致意思自治原则的削弱。从本世纪开始, 民法上的契约自由原则受到冲击,民事主体之间的交易自由不得与公共利益、道德规范和占支配地位的 公共政策相矛盾、相抵触,许多国家的法律对以损害或侵扰社会其他成员的方式使用私人财产的行为作 出较为严厉的处罚规定,按照被其他商人或整个社会认为是完全不公正的惯例而进行的商业活动则受 到法律的限制。这样,就使得意思自治原则因注入新的内容而所改变。 三、公平、等价有偿原则。法律的一个理念是追求正义的实现。正义所蕴含的公平、公正、平等等价 值内涵,是政治社会中所有价值体系追求的最高目标。私法自然也将公平和正义作为其最终的理想。 《民法通则》第4条还规定,民事活动应当遵循公平原则,公平原则是道德规范的法律化。该原则要求民 事主体应以公平的观念从事民事活动,正当地行使权利和履行义务,在民事活动中兼顾他人利益和社会 公共利益,同时,司法机关在处理民事纠纷时,应根据公平原则,使案件的处理既符合法律又公平合理。 公平正义是一个极其复杂的问题,但就从事民事活动的主体来说,公平正义理念的要求体现在:第 一,一个社会的经济结构必须为其每个成员的自由发展提供公平平等的机会,为其每个成员利益的获取 和合理分配提供手段及程序规则,并且在利益分配和公平的实现出现不均衡时能够予以有效补正及救 济;第二,社会关系主体即社会成员的交易活动应当遵循普遍公认的行为准则,主体实现经济目的的手 段应当是正当的、合理的,必须充分考虑社会利益并且自觉接受社会义务的约束。 根据《民法通则》第4条的规定,民事活动还应当遵循等价有偿的原则。该原则在要求民事主体在从 事移转财产等民事活动中要实行等价交换。任何一方不得无偿占有、剥夺他方的财产和侵害他方的权 益,如果构成对他方的损害,应负损害赔偿的责任。笔者认为,该原则已涉及到交换对等之平等领域的有 关问题。例如在交换的交易中,人的正义感在某些情形下要求在允诺与对应允诺之间、在履行与对应履 行之间达到某种程度的平等。一般说来,合同当事人是通过行使其私人自治权来确定他们各自履行行为 的价值的,这与公法通过行使国家权力来确定公民行为价值是显然不同的。 虽然公法与私法的划分是以其不同的性质、内容来进行的,但从以上所讨论到的民法有关原则上考 证,法律确实有公与私之分。不能把公法领域的强制性原则适用于平等、自愿、互利的私法领域,换言之, 要收缩行政权力在私人或民间领域不适当的延伸和干预。在我国市场经济体制下,强调公法与私法的分 离,有利于明确私人的独立地位,私人权利义务的协商性以及民事权利不可侵犯性,尊重公民和法人在 民事交往中的意志;也有利于树立私法是公法及整个法治的法律基础的观念。 [参考文献 ] [1] 潘念之.法学总论——国外法学知识译外[M].北京:知识出版社,1982. [2] 马克思,恩格斯.马克思恩格斯选集第8卷[C].第538-539页. [3] 姚辉.民法的精神[M].北京:法律出版社,1999,36. [4] 〔德〕黑格尔.权利哲学[M].北京:商务印书馆,1995. [5] 江平,张礼洪.市场与意思自治[J].载法学研究,1993,(6)