公司法上的强制性规范研究论文

一、法律理论的困惑 在与人类社会有关的问题中，没有几个像“什么是法律”这个问题一样，如此反反复复地被提出来并且由严肃的思想家们用形形色色的、奇特的甚至反论的方式予以回答。即使略去古代和中世纪关于法律“本性”的思索，而仅仅注意近150年的法律理论，我们在任何其他作为独立学科而被系统研究的课题中也看不到这种情况。与“什么是法律？”这个问题不同，没有大量的文献去致力于回答诸如“什么是化学现象？”或“什么是医疗？”等问题。对于这些学科的学生来说，此类问题只是在初级课本的第一页以短短的几行字来提请他加以注意，而且，给他的答案也与给法科学生的回答截然不同。没有任何人坚持认为下面这些主张是具有启迪性的或重要的：医疗“就是医生对付疾病的所作所为”，是“对医生将要做些什么的预测”；或者断言对酸的研究尽管通常被认为是化学特有的或核心的部分，但实际上它根本不属于化学。然而，就法律来说，那些看上去同样奇怪的意见经常地被表达出来，不仅讲而且还以雄辩和激情去呼吁，宛如它们即法律真理之显示，而长期以来，这些真理却被关于法律本性的大量虚谬之辞掩盖起来了。 “官员们关于争端所作的……即是法律本身”；（注：卢埃林：《棘丛》，1951年第2版，第9页。）“对法院将要做些什么的预言……即我之所谓法律”；（注：霍姆斯：《法律的道路》，论文集，1920年，第173页。）法规是“法的渊源……而不是法律自身的成分”；（注：格雷：《法律的性质和渊源》，1902年，第276页。）“宪法性法律只不过是实在道德而已”； （注：奥斯丁：《法理学的范围》，（1832年），1954年版，第6讲，第259页。）“一个人不应偷盗，如果某人偷盗他就应当受到惩罚……如果真的话，第一个规范就包含在第二个规范之内，后者才是唯一的真正规范……法律就是规定制裁的主要规范。”（注：凯尔森：《法律和国家的一般理论》，1949年，第61页。） 这些仅仅是关于法律本性的大量论断和反驳中的少数几个，但至少初看上去是奇特的和反论式的。它们之中的某些似乎与最坚定的根深蒂固的信念相抵触并易被驳倒，因此，我们禁不住要回答：“即使存在着其他的法律，但法规确实是法律，至少是法律的一种”；“既然要由一个法律去设置官员和法院，那么，实际上法律就不仅仅意味着官员做些什么或法院将要做些什么。” 然而，这些带有反论色彩的言论并不是出自于那些在职业上倾向于对最清楚的常识表示怀疑的空想家或哲学家之口。它们是一些人长期对法律反思的结果，这些人主要是因职业关系而从事法律教学或实践并且在某些情况下作为法官去实施法律的法律专家，而且，他们关于法律的这些言论也确实在他们所经验的范围内增进了我们对法律的了解。了解了他们所处的具体环境之后，这些言论便显得既具有启发性又令人困惑：与其说它们是冷静的定义，倒不如说他们是对那些被过分忽视了的法律真理的巨大夸张，其光芒使我们得以看见法律之中的许多隐蔽之物，但是，这种光芒如此之强，以致于使我们对其余的东西视而不见，并因此使我们对法律仍然没有一个清晰而全面的见解。 对于这种书本上的无休止的论争，我们发现了一个奇怪的对比，即如果要求人们回答这一问题的话，大多数人都有能力轻松而自信地通过列举情况来说明什么是法律。没有几个英国人不知道有禁止谋杀的法律、要求交纳所得税的法律或详细规定订立一个有效遗嘱必须做些什么的法律。实际上，除去第一次碰到“法律”这个英语单词的儿童或外国人，每个人都能轻而易举地再添上几个这样的例子，大多数人甚至能说得更多。他们至少能够大致地叙述怎样识别某些东西在英国是不是法律，他们还知道有专家可以求教，而且，法院也会对所有诸如此类的问题表达最终的权威性意见。除此之外，还有更多的东西广为人知。大多数受过教育的人都有这样的观念：在英国，法律形成了一种制度，同样，在法国、美国或苏联，以及在每一个被看作是独立“国家”的世界之部分，都有一些在结构上广泛类似的法律制度，尽管这些制度之间也存在着某些重要的差别。毋庸置疑，一种教育如果使人们对这些事实一无所知，它就会惨遭失败；反之，如果对此有所了解的人们还能说出不同法律制度之间重要的类似点，那么，我们也很难断定这一定就是对法律的严重曲解。任何受过教育的人都可能在某些基本的方面识别出法律制度的下列显著特征。它们包括：①以惩罚来禁止或命令某些行为的规则；②要求人们对那些被自己以某些方式伤害的人予以赔偿的规则；③规定为了设立授予权利和创设义务的遗嘱、契约或其他协议而必须做些什么的规则；④判定何为规则和规则何时被违犯并确定刑罚或赔偿的法院；⑤一个制定新规则并废除旧规则的立法机关。 如果这些是常识，那么，“什么是法律？”这个问题何以还经久不绝并引出了一大堆五花八门、离奇古怪的答案呢？这是否由于这样的原因，即对于“什么是法律？”这一问题而言，除了一些明确的标准情况（它们被现代国家的法律制度所设定，这些制度是法律制度，对此没有人表示怀疑）之外，还存在着一些模糊的情况，对它们的“法律性质”，不仅受过教育的普通人，甚至连法律专家也为之犹豫不决，原始法和国际法就是这类模糊情况的典型。众所周知，为了说明在这两个情况中按现行的习惯用法来使用“法律”这个词是不恰当的，很多人找到了一些理由，尽管往往不是决定性的理由。这些成问题的或引起争议的情况，确实导致了一场拖延和有点乏味无效的论战；但是，由“什么是法律？”这个经久不绝的疑问所表现出来的关于法律一般本性的困惑，其产生的原因却不能由此得到说明。有两个理由大约能表明困惑的根源并不在此。 首先，在这些情况中，人们为什么感到犹豫不决，有一点是十分清楚的，即国际法缺乏一个立法机关；没有国家的事先同意，它们不能被送上国际法院；而且，国际法也缺乏一套集中组织起来的有效的制裁体系。某类原始法，包括那些可以逐渐地演化成为当代法律制度的原始法，也同样缺乏这些特征。每一个人都绝对清楚地知道，这些方面正是它们与标准情况的差别，也正是这一点使它们的归类出现了麻烦，这是不难理解的。 其次，并非像“法律”、“法律制度”之类的复杂术语才迫使我们承认既有明确的标准情况，也有引起争议的边际情况。实际上，几乎每个用来对人类生活和周围世界的各种特征进行分类的普通词语，也都必然地产生这种区别，虽然过去对这一点强调得太少，但是，现在它已成了人所熟知的事实。有时，对一种表达方式来说，明确的标准情况或范例与那些成问题的情况相比，两者间的差别仅仅是程度不同而已。一个男士，其头亮而光，他显然属于秃头之列；另一位头发蓬乱，则他显然不是秃头；但问题在于第三个人只是在头顶的周边有些稀稀落落的头发，如果他是否算秃头被认为是重要的或者任何实际结果取决于此的话，这个问题就可能被无限期地争论下去。 有时，与标准情况的偏差不仅仅是一个程度上的问题，而且发生在标准情况是由一些正常地相互伴随着但又各具特质的要素结合而成时，那么，缺乏了其中某一个或几个要素的时候就会引起异议：水上飞船是“船”吗？没有王后的比赛还是“国际象棋”吗？此类问题可能是具有启发性的，因为它们迫使我们对标准情况的构成这一概念加以反思并使之明确。但是，毫无疑问，各种事物的被称之为边际方面是如此普遍，以至于我们不能由此来解释有关法律的长期争论。而且，在最为著名并引起争议的法律理论中，只有较小和较次要的部分才涉及到“原始法”或“国际法”这类习惯表达方式是否恰当的问题。 当我们注意到人们极为普遍地具有识别或举例说明什么是法律的能力，以及一种法律制度的标准情况何等普遍地为人所知，那么，似乎只要简单地提出一系列人们熟知的事实，就能轻易地结束“什么是法律？”这一经久不绝的疑问了。我们为什么不可以乐观地简单重复一遍我们（在第3页）曾通过一个受过教育的人的口对国内法律制度显著特征的概括性描述呢？这样一来，我们就能言简意赅地说：“这就是'法律'和'法律制度'所意谓的标准情况；请记住，除了这些标准情况之外，你也会发现社会生活中的某些安排在具有标准情况的某些显著特征的同时，也缺乏其中的另一些。这是些有争议的情况，赞成或反对把它们作为法律来归类的争论是不会有终结的。” 这种解决问题的方法例真算得上是一条适意的捷径，可惜，却没有什么可取之处。这首先是因为那些对“什么是法律？”这一问题深感困惑的人们，显然并没有忘记而且也不需要被提醒去注意以上回答所提供给人们的那些为人熟悉的事实。仍然使问题现实存在的那种深深的困惑并非是忽略、忘记或不可能认识到“法律”这个词通常所指的现象，何况如果我们考虑一下概括叙述一个法律制度的那些术语，就会明白它不过是断定在标准的、正常的情况下，各种法律是交织在一起的。其所以如此，是因为在这种简略的描述中，作为一个标准法律制度的典型要素而出现的法院和立法机构，其本身就是法律的产物。当且仅当存在着一定类型的法律，并由这些法律来授予审理案件的审判权和制定法律的权限时，人们才有可能去建立一个法院或立法机关。 因此，这种解决问题的捷径是无用的，它至多只能提醒询问者注意“法律”和“法律制度”这些词的使用受现行惯例所支配而已。显然，对于“什么是法律”这一询问，最好的方针是推迟给出答案，直到我们查明了是什么东西事实上在困惑着那些熟悉法律、识别例证的能力不在话下、却仍然提出问题并试图做出回答的人们。他们想进一步知道什么和为什么想要知道它？对于这个问题可以给出某种颇具一般性的回答，这是因为存在着某些经常性的主题，这些主题形成了一个关于法律本性的论证与反驳的永恒焦点，并且引发了那些我们所引用过的对法律的夸张性和反论式的论断。关于法律本性的思索有着一个长期又复杂的历史，而追溯起来，它十分明显地总是持续地集中在几个主要的争论点上。这些争论点不是为了学术讨论的乐趣而被无缘无故地选择或虚构出来的，它们涉及法律的几个方面，这些方面看上去总是自然而然地导致误解，以至于混乱和随之而来的澄清混乱的需求相共存，甚至在精通和了解法律知识、有思想的人的头脑中也是如此。 二、三个复现的争论点 在此，我们将区别出三个主要的经常出现的争论点。然后，我们将说明它们为何全都以这样一种形式表现出来，即要求给出一个法律定义，或要求对于“什么是法律？”这一问题给出一个答案，甚至以更晦涩的方式提出诸如“什么是法律的本性（或本质）？”的问题。 这些争论点之中的两个产生于法律的下述方面：在任何时间和地点，法律都有一个最为显著的普遍特征，这就是它的存在意味着特定种类的人类行为不再是任意的，而是在某种意义上具有强制性。法律的这种特点貌似简单，实则不然；因为非任意的强制性行为包含着不同的形式。不许任意选择的行为，其首要的和最基本的意义是当一个人被迫按他人的吩咐行事时，并非因为他受到了身体被推或被拉的那种物理意义的强迫作用，而是因为他如果加以拒绝，他人就会以他所讨厌的后果相威胁。一个强盗命令他的受害者交出钱包，如果拒绝就以开枪相威胁；假如该受害者服从了，我们就以“他被强制这样做”的表述来描述他的被迫行为。有人认为，在这类情境中，当一个人对另一个人发出以威胁为后盾的命令，强制（即前述意义上的强制）他服从时，我们就发现了法律的本质，或者至少可以说是发现了“法律科学的关键”。（注：奥斯丁：《法理学的范围》第1讲，第13页。）他接着又谈及法律与道德的区别。曾对英国法理学产生了广泛影响的奥斯丁的分析，就是以此为出发点的。 当然，法律制度确确实实地经常以此面貌出现在其他各种制度中间。一个刑事法规宣告一定行为属于犯罪并规定了犯罪者所应受到的刑罚，这很像是强盗情境的放大；唯一的区别，同时也是相对次要的区别在于，就法规来说，命令通常是发给习惯于遵守这些命令的群体的。但是，经过严密的考查之后人们就会发现，把复杂的法律现象简化成这一简单要素的诱人做法，反倒是一种歪曲和混乱之源，即使对刑事法规而言也是如此，而这种做法是刑事法规中最有说服力的。那么，法律和法律义务与以威胁为后盾的命令之间有何区别与联系呢？这一直是潜藏在“什么是法律？”这一问题之中的一个基本争论点。 行为的非任意性与强制性的另一个方面，产生了第二个争论点。道德规则强加义务并对个人为所欲为的行为领域加以限制。正如法律制度明显包含着与以威胁为后盾的命令密切相联的因素一样，它也明显地包含着与道德的某些方面密切相联的因素。在这两种相似的情况中，存在着一个困难，即精确地识别相互联系之处；同时，也存在着一种诱惑，即把这种明显的密切联系看作是同一。法律和道德不仅分享同一套词汇，以至于既有法律上的也有道德上的义务、责任与权利；而且，所有国内法律制度都体现着特定的和基本的道德要求之宗旨。不得杀人和不得滥用暴力是法律禁令和道德禁令相一致的最明显的例证。还有一种观念，即正义的观念，它似乎要把这两个领域统一起来：正义既是适合于法律的善，又是诸善中最具法律性质的善。我们思考和谈论“依照法律的正义”，也思考和谈论法律的正义或非正义。 这些事实启示这样一种观点：最好把法律理解成道德或正义的“分支”，法律的“本质”在于它同道德或正义原则的一致，而不在于它是命令与威胁的结合。这种别具特色的学说，不仅属于经院的自然法理论，而且也存在于某些当代的法律理论（它们对源自奥斯丁的法律“实证主义”持批评态度）之中。把法律与道德相等同的理论似乎最终总是把一种强制行为与另一种强制行为相混淆，对于法律规则和道德规则之间的差别，对于它们所含要求的不同，都未留有足够的余地。然而，这些差别和不同至少与我们也能发现的类似点和一致性同样重要。因此，“非正义的法律不是法律”（注：圣．奥古斯丁：De Libero arbitrio第1卷，第5页。阿奎那：《神学大全》，Qu,Xcv,.）的断言，即使不是故弄玄虚，也和“法规不是法律”或“宪法性法律不是法律”等主张一样，都带有同样夸张和反论式的口气。正是在两个极端之间来回摇摆的特点塑造了法律理论的历史：有些人把法律与道德的等同仅仅视为一种错误的推论，并认为这种错误推论乃是由于法律和道德使用权利和义务等共同词汇所致，这些人将会用同等夸张和反论式的措词来反对这种推论：“我所说的法律，就是指对法院实际上将做些什么的预测，而不是什么神乎其神的东西。”（注：霍姆斯：《法律的道路》，出处同前。） 反复地引起“什么是法律？”这个疑问的第三个主要争论点更具一般性。初看上去，说法律制度总是由规则所构成的，这是无可怀疑和不难理解的。无论是把以威胁为后盾的命令，还是把法律与道德或正义之间的联系当作理解法律的关键，持有这两种观点的人往往都乐于把法律说成是一套规则。然而，这个似乎毫无问题的观念所引发的不满、混乱和捉摸不定却构成了关于法律本性的诸多困惑之基础。什么是规则？宣称存在一种规则意味着什么？法院是真正地适用规则还是仅仅自称如此？这个观念一旦被如此追问--在本世纪的法理学中，它就曾受到了如此追问，观点的根本分歧就显现出来了。对此，我们在这里将只做一个大致的描述。 毫无疑问，规则有许多不同的类型。不仅在明显的意义上，除法律规则外，还有礼仪和语言规则，游戏（注：game，可译为“游戏”、“比赛”、“竞技”等。本书中一律译为“游戏”。--译者注）和俱乐部的规则等；而且，在不太明显的意义上，此中任何规则都可能产生于不同的方式，都可能与相关的行为有极为不同的关系。甚至法律也不能例外，例如，法律的某些规则是由立法机关制定的，而另一些规则却不是产生于任何有意识的行为。更为重要的差别是，有些规则具有强制性，强制性的涵义在这里是指不管人们愿意与否都要在某些确定的方面（例如避免使用暴力或纳税）对规则加以遵守；而另一些规则却指示人们在实施自己的愿望时该做些什么，例如，订立婚约、遗嘱或合同所需的程序、手续和条件的有关规定就是如此。同样明显的差别在游戏规则中也可以看到，其中一类规则以处罚来禁止某类行为（如犯规或侮辱裁判），而另一类规则却规定了得分和赢得比赛必须要做的行为。即使暂且忽略这种复杂性而仅仅考虑最基本的规则形式（其典型代表是刑事法律），我们也将发现：这种简单的强制性规则的存在意味着什么，即使在当代的作家中也众说纷纭。某些人确实发觉这个概念是十足地玄奥难解的。 对于强制性规则这一简单概念，我们或许会很自然地作出如下解释，不过，我们马上就会不得不予以放弃。这种解释就是：一条规则的存在仅仅意味着，在一定的境况中，一个群体或其中大多数人的行为举止会“表现为一种规律”，即普遍地呈现为一种既定的相同方式。基于此种理由，当我们说英国有一条做礼拜必须脱帽的规则或演奏《上帝佑我女王》时必须起立的规则时，就仅仅意味着大多数人普遍地如此行为。尽管这种解释表达了规则概念的部分意义，但显然还不够充分。社会群体的成员之间在行为上的简单一致性（例如，所有的人都可能有规律地饮早茶或每周看一场电影）可能是存在的，但同时却并不一定有什么要求这样做的规则。行为上的简单一致和社会规则的存在这两种社会情形之间的差别，往往通过语言显示出来。对于后者，我们能够、即使并非必需利用一些特定的词来予以描述，这些词如果适用于前者之中，将会引起误解。像“必须”、“应当”和“应该”这些不同的词，都可以承担共同的功能，即可以用来表示存在着一条要求一定行为的规则。在英国，每人每周必须或应该或应当看一场电影，既非规则也非事实，唯一真实的是存在着每周看一场电影的有规律的行为。但是，却存在一条作礼拜须脱帽的规则。 那么，在一个社会群体中，习惯性行为的简单一致与通常以“必须”、“应当”和“应该”这些词为标志的规则的存在，两者之间的决定性差别是什么呢？法律理论家们在此发生了分歧，在某几个因素使这一问题更加突出的今天，尤其如此。就法律规则而论，人们相当普遍地认为这种决定性差别（“必须”或“应该”的要素）在于，从一定行为模式中离轨就非常可能遭到敌视的反应，对于法律规则所涉及的情况来说，也就是受到官员的处罚。对于每周看一场电影这类纯粹的群体习惯来说，离轨不会遭到处罚甚至也不会遭到谴责；但是，无论在哪里，只要存在着一些要求某种行为的规则，即使它们像作礼拜须脱帽一样不属于法律规则，对它的偏离也同样可能产生某种类似于惩罚或谴责的后果。就法律规则而言，这种可以预测的后果是明确的并且是被官方所组织起来的；就非法律规则而言，虽然离轨可能引起类似的敌视性反应，但这种反应却没有被相应地组织起来或使之明确化。 毋庸置疑，惩罚的可预测性是法律规则的一个重要方面；但若以为这种可预测性足以透彻地说明一条社会规则的存在意味着什么，或说明规则本身所包含的那种“必须”或“应该”的要素，就难以令人接受了。这种预测说引起了很多异议，其中有一个特别值得认真考虑，它反映了斯堪的纳维亚所有法律理论学派的特点。这就是：如果我们密切观察对背离法律规则的行为加以惩罚的法官或官员（或者对背离非法律规则的行为进行谴责或批评的私人）的活动，我们就会发现，规则实际上以某种方式--预测说全然无法解释的方式--被包含在这种活动之中。对于法官来说，在实施惩罚时，他以规则为指南，以对规则的违犯为惩罚违法者的根据和正当理由。他并没有把规则看成是一个关于他和其他人可能惩罚违法行为的声明，虽然一个旁观者可能恰恰是这样来看待规则的。规则的可预测性方面（尽管十分现实）与法官的目的是不相干的，而规则所具有的指南和正当理由的地位，对他来说才是实质所在。对违犯非法律性规则的行为的非正式谴责，情况也是如此。这些谴责也不仅仅是对离轨行为的可预测性反应，同时还意味着以规则为指南并借助规则来证明。因此，我们说，我们谴责或惩罚一个人，是因为他违犯了规则；而不仅仅说，他可能受到我们的谴责或惩罚。 在对预测说持异议的批评者中间，有一些人声称还有某种东西隐含于规则之中，这种东西很难用明确、严格和真实的术语来分析。那么，除了对背离惯常行为模式者的有规律的、因而也是可预测的惩罚或谴责（此乃与纯粹群体习惯的区别之所在）之外，一条规则中还能有什么呢？在这些清晰可见的事实之外，真的还有某种额外的因素在指导着法官，并对其所实施的惩罚加以证成或提供理由吗？人们难以确切地说出这种额外的因素是什么，这就使预测理论的评论家们倾向于坚持这样一种观点：人们所谈论的规则和“必须”、“应该”、“应当”之类词语的相应用法，都充满着混乱；在一般人看来，这种混乱更加说明了它们的重要性，但是，它们却没有什么合理推论的基础。因而，这些评论家们断言，我们只不过是想象在规则中还存在着某种东西，它支配我们去做一定事情并指导或证成我们的行为，但是，这只是一个错觉，尽管是一个有用的错觉。除了群体行为的明显事实和对离轨行为的可预测反应之外，所有存在的只有我们自己的某些“情感”--强制我们谨守规则并反对他人违犯规则的强烈情感而已。我们不知这些情感是什么，但想象有某种外界的东西，即宇宙体系中某种无形的成分在指导和控制着我们。这样，我们就来到了虚构的领域，据说法律总是与这个领域相联系着的。所以如此，仅仅是因为我们沿用了一种虚构，即我们一本正经地大谈什么“法律的而不是人的”统治。上述这类批评，不论其具体论点有何得失，至少它倡导进一步阐明社会规则与行为习惯的简单一致性之间的区别。这种区别对于理解法律至关重要，本书前几章的许多篇幅都涉及到这个问题。 无论如何，法律规则性质的怀疑主义并没有一味地走极端，并没有把约束性规则这一概念本身也视为混乱和虚构而大加批判。实际情况是，盛行于英美的怀疑主义要求我们对下述见解予以重新考虑，该见解认为法律制度完全是或根本上是由规则所构成的。当然，法院就是这样来拟定判决的，为的是造成一种印象，使人们觉得它的决定是意义确定而清楚的既定规则之必然结果。在特别简单的案件中，情况也许是这样；然而，在困扰着法院的大多数案件中，无论是法规中的规则，还是判例中的规则，它们所包含的可能结果都不止一个。在比较重大的案件中，总是有一个选择的问题。在此，法规的一些用语会具有两可的意义，对判例的含义“究竟是”什么也会有对立的解释，法官将不得不在其间做出选择。可是，法官“发现”而不“制定”法律的传统观念却掩盖了这一事实，它使法官的决定显得似乎是从那些明确的、事先存在着的规则中稳妥地演绎出来的，而没有掺入法官的选择。当然，法律规则可以有一个其意义毫无争议的核心，而且，在某些案件中，人们也很难想象会爆发一场关于规则意义的争论。1837年《遗嘱法》第9条规定一个遗嘱须有两名证人，这一条款似乎不会引起解释上的困难。然而，所有的规则都有一个不确定的边缘，法官必须在这种两可的边缘之间做出选择。甚至遗嘱法中形式无误条款inncent-seeming provision--该条款规定订立遗嘱的人必须签署遗嘱--的含义，在某些情况下也可能被证明有模糊不定之处。例如，如果立遗嘱者使用了化名怎么办？或者他被别人把着手，或者他只签了他姓名的开头字母（缩写），或者他虽然独立而正确的签了全名，却没有签在最后一页的末尾而是签在了第一页的顶端，那么，结果又会如何呢？这些情况仍是法律规则所说的“签署”吗？ 在私法的低级范围内，我们尚且能够寻出如此众多的模糊之处，在宪法夸张的用语中，我们又会发现多少类似的情况呢？美国宪法第5修正案和第14修正案规定，任何人“非经正当法律程序都不得被剥夺生命、自由或财产”。某位作者曾说，这段用语的意义是特别明确的，它的意思是“如果无z，则任何w非x或非y；此处的w、x、y和z，在一个广泛的范围内可以被赋予任何含义”。（注：马奇：《社会法理学检讨》。《斯坦福法律评论》1956年第8期，第518页。）与此不同的是，怀疑主义者却提醒我们：不仅规则是不确定的，而且，法院的权威性最终解释也同样不确定。由此看来，那种把法律归结为规则的观念，如果不是一个错误的话，不也是一个巨大的夸张吗？正是认识到这一点，才导致了我们已经引证过的那种反论式的否定：“法规是法的渊源，而不是法律自身的成分。”（注：格雷：《法律的性质和渊源》，1902年，第276页。） 三、定义 我们由此提出了三个经常性的争论点：法律与以威胁为后盾的命令有何区别与联系？法律义务与道德义务有何区别与联系？什么是规则以及规则达到何种程度才成为法律？关于法律“本性”的大量思考，其主要目的就是为了消除这三个争论点所引起的疑问和困惑。现在，我们已经有可能弄清楚：为什么这种思考通常都以探究法律定义的方式表现出来？为什么已知的定义都贡献甚微以至于不能解决这种持久的难题和困惑？作为一种文字上的启示，定义是利用一

内容提要: 企业社会责任最初以道德责任的形式出现，后来，一部分企业社会责任逐渐发展为法律责任和软法责任，并同道德责任并存。由于法律责任能够依靠国家强制力保障实现，因而法律责任化后的企业社会责任的实现便变得非常确定。当然，企业社会责任的法律责任化也会受到诸多因素的限制，在条件允许的情况下应尽可能扩大法律责任化的范围。有时，软法可以借助其特有的提倡性规范促成企业社会责任的实现，但由于缺少了国家强制力的推行，因而软法化的企业社会责任的实现总体上变得不确定。这时有必要引入司法能动主义，且从广义上看，司法化也属企业社会责任法律化的应有之义。 自20世纪70年代以来，越来越多的国家、国际组织、社会组织甚至企业，为推动企业社会责任的实现进行了一系列的尝试和实践。但是，对处于不同地域、文化中的企业，甚至是处于同一地域、文化中的不同企业来说，其社会责任承担的状况依然千差万别。这是因为，在排除考虑法律等强制性制度安排因素的情况下，这种伦理色彩浓厚的责任承担的实现效果在很大程度上要取决于行为主体的道德素养——当然，这又更深层次地取决于行为主体所处社会共同体的道德水平，而道德则总是“具有多样性”。[1]作为调整人类行为的基本规范的道德和法律并非互不相干，某些情况下，法律对已属道德调整的行为的补充调整完全能够强化伦理的约束效果，道德和法律对企业社会责任的调整便是如此。 一、企业社会责任的性质 企业社会责任（CSR：Corporate Social Responsibility），即企业的社会性的责任，迄今依然是一个颇受争议的概念——正如泛美开发银行（Inter－American Development Bank）持续发展部原经理AntonioVives指出的，即便是“‘社会性的’和‘责任’这两个词也都总是被人曲解，比如，有些人认为‘社会性的’是指诸如健康、教育、安全之类的社会问题，而这些问题一般是属于政府责任（responsibility）范围内的。其他人则更为恰当地将其定义为企业活动范围内的地球（planet）和环境。对于‘责任’一词，一些人认为其指企业行为（actions）的责任（accountability），其他人则认为是对社会的职责（duty），还有些人认为是良好的判断（即金科玉律中常说的‘己所不欲，勿施于人’）。”[2]至于对“企业社会责任”一词的解释，在官方的、国际组织的、民间的和学术性的各种定义中的分歧更是随处可见。 尽管如此，人们现在对“企业社会责任”还是在某些方面取得了共识，即企业社会责任是对以追求利润最大化为唯一目的的企业传统经营理念的修正，其本质是要求企业在追求自身利润最大化的同时应当维护和增进其他社会利益。当然，由于对“企业社会责任”的理解不一，不同人眼中的“其他社会利益”的范围和程度并不尽相同。对“企业社会责任”的不同理解也导致了对其性质的不同看法。就本文的主旨来说，对企业社会责任性质的界定是研究其法律化的前提。 （一）最初的道德责任——企业社会责任的产生 企业社会责任并非自古存在。在古典经济学视域中，我们现在所界说的“企业社会责任”是无以立足的，市场主体如果有什么社会责任的话也被严格限制在商业合同关系的范围之内，或者，如古典经济学集大成者亚当·斯密所主张的，市场主体的活动本身就是实现社会责任的活动——“诚然，他所考虑的是他自己的利益，而不是社会的利益。但是研究他自己的利益自然地或者毋宁说必然地导致他去采取最有利于社会的使用方法。”“他被一只看不见的手引导着，去达到一个他无意追求的目的。虽然这并不是他有意要达到的目的，可是对社会来说并非不好。他追求自己的利益，常常能促进社会的利益”。[3]现在，这种观点依然存在，以美国著名经济学家、诺贝尔奖获得者米尔顿·弗里德曼为代表的新古典经济学者同样反对企业社会责任观念，他主张“企业仅具有一种而且只有一种社会责任——在法律和规章制度许可的范围之内，利用它的资源和从事旨在于增加它的利润的活动。”弗里德曼甚至斥责企业社会责任学说为“一种自由社会里根本的破坏主义”，是“最坏社会的信条”。[4]古典经济学的主张是可以理解的，他们深信充分、完全的市场竞争可以解决一切问题（包括社会问题），因为竞争是以一人之“自利”之心对抗另一人“自利”之心的最有效机制。当然，对企业社会责任的否定也并非古典经济学一家之言。在管理学界，管理大师彼得·德鲁克曾说，“如果你发现经理主管打算承担社会责任，立即解雇他，越快越好！”[5]韩国商法学者李哲松教授也认为，“企业社会责任”一说有违“企业乃纯粹的营利性组织”这一本质，且企业社会责任的内容模糊，义务对象也笼统而不明确。[6] 但是，“自利”驱使下的市场主体这种对利润最大化的唯一追求显然同社会对其的要求和期望相背离。特别是随着生产的社会化和19世纪自由市场经济向社会市场经济阶段的演进，一方面，社会化成就了市场主体规模的大幅扩张，也给其带来了丰厚的利润；但另一方面，与市场活动相关的一系列外部性问题随之而来，如环境污染、劳工待遇恶化、损害消费者利益、贫富分化等问题日益突现，对社会生活和经济的持续发展产生了重大影响。因此，对市场主体的道德指责和抱怨声随之而来且越来越强烈。被指责的市场主体除自然人之外，更多的是企业，尤其是公司制企业，其在19世纪后成为市场主体的主要组织形式。 早在1895年，美国社会学界的著名学者阿尔比恩·斯莫尔（Albion w．Small）就曾在美国社会学创刊号上呼吁“不仅仅是公共办事处，私人企业也应该为公众所信任”，这标志着企业社会责任观念的萌芽。1924年美国学者谢尔顿（Oliver Shelton）首次提出企业社会责任的说法，他把企业社会责任与企业经营者满足产业内外各种人类需要的责任联系起来，并认为企业社会责任包含道德义务。1953年，美国的另一位学者霍华德·R·鲍恩（Howard R．Bowen）出版了《企业家的社会责任》一书，才使企业社会责任正式走进人们的视野。[7]特别是自20世纪70年代以来，西方社会普遍要求企业在实现利润最大化的同时，兼顾企业职工、消费者、社会公众及国家的利益，履行保护环境、消除污染等社会责任，将其经营目标与社会目标统一起来。至此，企业社会责任的承担问题正式成为政府和社会讨论研究的普遍话题——“今天，社会责任‘是否需要承担’已经过时，唯一剩下的问题就是：‘具体承担什么和怎样承担’”。[8] 从企业社会责任的产生过程可以看出，企业社会责任最早产生于社会对企业的一种道德要求，它本质上是一种道德责任——“企业既不是机器也不是动物。它们是由人来运行的组织，而且正因为如此，即使它们不是道德人，但是却具有了接受道德评价的道德身份。”[9] （二）多元化责任——企业社会责任的发展 企业社会责任最初为“道德责任”并不意味着企业社会责任就是道德责任。但是，当前仍然有不少人主张企业社会责任不仅最初属于道德责任，而且是彻头彻尾的道德责任，此即道德责任论者。道德责任论者的观点是可以理解的，正如英属哥伦比亚大学法学教授乔尔·巴肯指出的，“也许是因为‘企业社会责任’这个词由慈善事业进化而来，所以许多人继续将其同‘慈善事业’等同。”[10]在道德责任论者看来，企业社会责任的实现也不需要借助法律等机制，有的学者甚至声称其可以自我实现。如美国马里兰大学法学教授费尔法克斯（Fairfax）指出，一般来说，企业会兑现他们承担社会责任的承诺。“更重要的是，即使企业的行为跟他们花言巧语（rhetoric）的责任承诺不一致，也存在促成这种一致的极大可能性。社会心理学表明，当一个人作出许诺的时候，她会经历来自使其自身行为同许诺相一致的内部的和外部的压力。换句话说，这种压力戏剧性地增加了许诺者同他行为的一致性。而且，当诺言以书面的、公开的和不断重复的方式表现时，许诺影响其行为的机会将进一步地大大增加。”[11]当然，他也认为，“企业是拟制的实体，那些能对自然人形成推动并使得其言行一致的力量可能并不能对企业产生作用。进一步地，尽管企业由一个个的自然人组成，这些人也都具备那种推动自己言行一致的力量，但是，在企业的场合中这些力量可能变得销声匿迹。”[12]但他仍然“坚持认为这些障碍是可以被克服的，特别当我们将关注的目光投在增强企业代理人个人兑现企业责任意识的战略上时。”[13] 但显然的是，将企业社会责任等同于道德责任很难获得人们的普遍认同。一个最典型的例证就是，现在的企业社会责任同法律之间必然会存在某种关系。正如美国俄克拉荷马大学Ostas教授指出的，“仅仅讨论商人的社会责任而不涉及法律是困难的，因为社会责任和法律责任总是交织在一起。法律责任可以通过罚款、监禁或者民事责任等法律制裁得以强制实施，比较起来，社会责任还包括那些不能通过法律制裁强制实施的责任。社会责任明显包括法律责任，但是其概念比后者更为广阔。”[14] 实际的情况是，企业社会责任虽最初产生于道德的需要，但这种道德责任并未到此为止。伦理的软约束离不开法律的强化，道德良知的自律和舆论约束的他律并不能普适于所有的市场主体，于是，随着时间的推移和社会的发展，在存在任何实在法体系的社会（国家）中，企业社会责任的实现除了继续由伦理予以调整外，另一部分（特别是对企业的道德底线要求）则逐渐上升为（广义的）法律要求：（1）对于有些社会责任的承担，法律直接对企业施加强制性，此时道德责任便成了法律责任，自然资源法、环境保护法、劳动法、社会保障法、公司法中的相关强行性规范便是其体现。（2）对于另外一些社会责任的承担，有时由法律以鼓励或一般性义务的形式向企业提出要求，但法律并不能直接强制企业承担，这种社会责任可称之为狭义的软法责任；有时又可能被正式立法主体以外的社会共同体、组织等以制定规范的方式对企业提出要求，这种社会责任同样不具有国家强制实施性，此即广义上的软法责任。[15] 因此，从伦理责任发展而来的企业社会责任既可能是法律责任，也可能是纯粹的道德责任，还可能是软法责任（包括广义和狭义的），即一种多元化的责任。实际上，“企业社会责任”本来是个外来词，在英文中，Responsibility、Duty、Obligation和Liability都可译为“责任”。Duty是具体法律义务上的“责任”，Obligation是具体的法律或道德约束，Liability是归责意义上的“责任”，而“企业社会责任”中的“责任”——Responsibility则是指角色及其权义设置，既可以是某种法律上的义务、职责职权，也包括伦理或道德范畴的义务或角色定位。[16] 不同性质的企业社会责任的实现机制不一样，法律责任可以由国家强制实现，道德责任与国家强制无关，软法责任则介乎两者之间。例如，美国经济发展委员会在《商事公司的社会责任》的报告中列举了58种要求公司付诸实践的、旨在促进社会的进步的行为，涉及了10个领域。同时，他们又将这些社会责任行为分为两类：一是自愿性的行为，由公司主动实施并由公司在其实施中发挥主导作用；二是非自愿的行为，这些行为由政府借助激励机制引导，或者通过法律法规的强行约束来实施。[17]显然，这里的“自愿性”还是“非自愿性”行为取决于企业社会责任到底是法律责任、软法责任还是纯粹道德责任。当然，这三者之间的边界也并非一成不变的，随着社会的发展，它们各自的范围从而强制性程度也会发生变化。在现代法治国家，由于借助法律机制无疑有助于企业社会责任的实现，因而考察这三者之间界限的变化，尤其是将企业社会责任法律责任化和软法责任化，并探讨其实现机制便具有现实的意义。 二、企业社会责任的法律责任化及其限制 法律责任的典型特征是能够以国家强制力保障其实现。因此，企业社会责任一旦由立法以法律责任的形式体现出来，即企业社会责任的法律责任化，这种最初的道德责任的实现便变得非常确定。当然，企业社会责任的法律责任化也会受到诸多因素的限制。研究企业社会责任法律责任化的意义在于如何在条件允许的情况下尽可能扩大企业社会责任法律责任化的范围，推动企业社会责任的实现。 （一）企业社会责任法律责任化的形式 由于法律责任产生于行为主体对强行性法律规范规定义务的违反，因而企业社会责任的法律责任化只能通过立法的方式完成。当前，许多国家的公司法和商法典通过强行性法律规范不同程度地实现了企业社会责任的法律责任化。公司法中体现公司社会责任的规定最早可见于1937年的德国《股份公司法》，其中规定公司董事“必须追求股东的利益、公司雇员的利益和公共利益”。[18]2006年修订并于2008年实施的《英国公司法》第172条第1款也规定：“公司董事必须以一种其善意地相信为了其全体成员利益而促进公司成功的方式行事，并且在如此行事时，已经考虑了：（1）任何决策从长远来看可能的后果。（2）公司雇员的利益。（3）培植与供应商、顾客及其他方的商业关系的必要性。（4）公司的运作对社区及环境的影响。（5）通过高标准的商业行为来维持声誉的愿望。（6）在公司成员之间公平行事的必要。”该条第2款规定，当公司的目的条款包含，或者在一定程度上包含了追求其成员之外的利益的条款时，第1款即应当在以下意义上产生效力：为了公司全体成员利益而促进公司成功，也就是等同于实现第1款所列的目的。[19]2005年的日本《商法典》通过修改公司法中的各项制度来使公司承担社会责任，特别规定了公司债管理公司制度、公司债债权人会议制度，在公司债权人利益保护上独树一帜。[20] 除了公司法和商法典外，其他立法通过强行性规范也同样能实现企业社会责任的法律责任化。如，英国1986年《破产法》第214条规定，如果公司董事或影子董事知道或应当知道该公司的破产清算不可避免，却继续操纵公司进行交易而不采取积极措施尽量减少债权人的潜在损失，这时所进行的交易为不当交易（wrongful trading）。在这种情况下，法院有权要求股东认购公司未发行的股份。这些规定当然成为保护员工、债权人以及其他利害关系人利益的法律基础，为公司承担社会责任提供了法律上的依据。[21]美国自1985年后也有近30个州通过法律特别规定：董事会在制定重要经营决策，特别是在决定是否接受和拒绝一项股权收购方案时，除了考虑股东的利益外，还要考虑其他参与者的利益；本世纪初，美国政府又颁布了一系列严肃公司道德准则的法案，如《2002年萨班斯——奥克斯利法案》，加大对忽视社会责任、侵害相关利益者的企业的处罚力度。几十年来，美国政府不断地通过各式各样的法令，从职场、产品安全、消费者保护、环境保护、公平竞争等方面用强有力的执法来约束和规范企业的行为。[22] 我国《公司法》也以强行性规范的方式规定了公司的社会责任，如：有限责任公司和股份有限公司的监事会中职工代表的比例不得低于1/3，并强化了监事会的职权；由两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司之董事会成员中应当有公司职工代表，国有独资公司董事会成员中应当有公司职工代表；上市公司应设立独立董事，等等。这些规定实质上已经将企业社会责任法律责任化了，比如，如果公司在注册成立后违反这些强行性规定，根据我国《公司登记管理条例》的规定将导致相应法律责任的产生。同国外的企业社会责任法律责任化途径类似的是，我国《公司法》中的上述规定仅是企业社会责任法律责任化的一部分，况且，企业的范围也大于公司的范围。我国对企业社会责任的强行性规定还零星体现于破产法、产品质量法、消费者权益保护法、反垄断法、反不正当竞争法、劳动法、社会保险法、环境与资源保护法、税法等立法之中。 值得指出的是，由于对“企业社会责任”一词的含义和性质的不同解读，学界对企业社会责任法律责任化的范围有不同理解。有的认为“具有法律约束力的社会责任”包括“消费者保护、劳动者保护、环境保护等法律责任”，[23]而有的学者则认为，对公司和债权人、雇员、供应商、用户、消费者的关系完全可以用固有的诚实信用原则来调整，而公司社会责任仅是公司在从事营利性的经营活动中负有的维护社会公共利益的义务，以及侵害社会公共利益应承担的法律责任。[24] （二）企业社会责任法律责任化的限制 如前文所见，道德规则可以变为法律规则，此正如霍姆斯法官的名言：“法律乃是我们道德生活的见证和外部积淀”。[25]但实际上，并非所有的道德规则都有必要且有可能上升为法律规则，在赋予其强制性时尤其如此，企业社会责任的法律责任化过程中同样受到各种因素的限制。 1.企业社会责任只能是道德底线的要求 道德是有层次之分的，法律责任化的只是道德底线的要求。富勒将道德分为义务的道德和愿望的道德两类，愿望的道德是“善的生活的道德、卓越的道德以及充分实现人之力量的道德”，它“好比是批评家为卓越而优雅的写作所确立的标准。”而义务的道德是一种基本的要求，就如“语法规则”，“如果说愿望的道德是以人类所能达致的最高境界作为出发点的话，那么义务的道德则是从最低点出发。”[26]根据富勒的观点，能上升为法律的只能是义务的道德，即最基本的道德，“如果我们要寻找人类研究领域之间的亲缘关系的话，法律便是义务的道德最近的表亲，而美学则是愿望的道德最近的亲属”。[27]博登海默也指出，在道德价值的这个等级体系中，我们可以区分出两类要求和原则。第一类包括社会有序化的基本要求，它们对于有效地履行一个有组织的社会必须承担的任务来讲，被认为是必不可少的、必要的，或极为可欲的。避免暴力和伤害、忠实地履行协议、协调家庭关系、也许还有对群体的某种程度的效忠，均属于这类基本要求。第二类道德规范包括那些极有助于提高生活质量和增进人与人之间的紧密联系的原则，但是这些原则对人们提出的要求则远远超过了那种被认为是维持社会生活的必要条件所必需的要求。慷慨、仁慈、博爱、无私和富有爱心等价值都属于第二类道德规范。对于第一类道德要求，即道德的基本要求，其“约束力的增强，当然是通过将它们转化为法律规则而实现的。禁止杀人、强奸、抢劫和伤害人体，调整两性关系，制止在合意契约的缔结和履行过程中的欺诈与失信等，都是将道德观念转化为法律规定的事例。”[28] 对企业社会责任来说，能法律责任化的同样只能是最基本的道德，即道德底线的要求。实际上，只要考察一下当前已经法律责任化的企业社会责任，如有关保护环境、保护消费者、保护劳工等强行性法律规范，就可以发现其都是对企业道德底线的要求。当然，随着社会的发展变化，法律对道德底线的判断会发生变化，从而道德责任向法律责任转化的现象会持续不断，这就如泛美开发银行（Inter－American Develop-ment Bank）持续发展部原经理Antonio Vives指出的，“‘构成负责任的行为’这个概念在不同的地方、不同的文化是变化的，即使在同一个地方和同一个文化，也会随着时间的过去而变化。几年前，人们并不认为食品公司对于它顾客的肥胖有什么责任可言”，[29]而现在，公司显然需要为此承担道德责任甚至法律责任。 2.法律责任的实现必须具有现实性 米尔恩曾说，“不是所有向往之物都能成为法定权利”。他并以就业为例对此做了说明：“不可能存在就业的法定权利，倘若这一权利意味着无论何时何地获得他们想要的一切种类的工作的权利。由于自然和经济的原因，这种权利的相应义务，是政府和任何社会性权威机构都不可能履行的。”[30]米尔恩的话揭示了一个本质问题：向往之物的实现必须具有现实性。将其应用于企业社会责任的法律责任化也是同样适用的，对于企业社会责任这种“向往之物”，只有当其法律责任化后能够实现才具有现实性。这里继续以就业为例予以说明：就业是劳动者改善生活甚至维持生命的基础，对于企业来说，它们一般有能力保障劳动者的就业，在经济不景气时它们也可通过减少管理层薪酬等方式尽量不跟劳动者解除劳动关系，从企业社会责任的角度看，保障劳动者的就业，特别是在经济不景气时不跟劳动者解除劳动关系是企业承担社会责任的表现。但显然的是，立法不可能将这种道德责任法律责任化，因为其不具备强制实施的现实性，“道德义务法律化的前提是该道德义务得到了社会的普遍认同和遵守，如果超越社会理解和接受的限度，对义务主体的接受能力和接受程度不加考虑，势必会导致法律的遵守状况不如人意。”[31] 此外，企业社会责任的法律责任化还会受到其他一些主客观因素的限制，如社会和立法机关对企业社会责任的关注程度，立法水平，反对声音的强弱——如美国乔治华盛顿大学Lawrence E．Mitchell教授就坚持认为，“引起那些不负责任的企业行为和许多同公司治理有关的内部问题的原因，可以追溯到公司法对公司实体以及它的管理层的道德限制。他的结论是：通过放松这些法律限制应该可以增加公司及其管理层的道德义务（accountability），并且因此增强责任感。”[32]如此等等。 三、企业社会责任的软法责任化与司法能动主义 根据制定（或形成）主体、产生程序、表现形式和保障措施（或约束力）等方面的不同，法有硬法（hand law）和软法（soft law）之分。硬法是指由国家创制的、依靠国家强制力保障实施的法规范体系，具备法律责任条款是硬法的典型特征，前文中关于企业社会责任法律责任化的规范即属于硬法规范。软法的界定则有狭义和广义之分。狭义上的软法的制定主体仅限于立法机关，“狭义上的软法是指，由社会公权力所制定的不具有强制拘束力的行为规范，软法与硬法的划分标准在于‘是否具有强制拘束力’。”[33]在国外，软法也多在狭义上使用，如美国芝加哥大学Jacob E．Gersen和Eric A．Posner教授就将软法“定义为立法权威制定的规则，它不必遵循制定具有法律约束力的规则所必需的宪法的、其他正式的形式或程序。”[34]从广义上看，所谓“软法”，是指不依靠国家强制力保证实施的法律规范，它是一种由多元主体经或非经正式的国家立法程序而制定或形成的，并由各制定主体自身所隐涵的约束力予以保障实施的行为规范，[35]软法的主要渊源包括国家立法和政治组织形成的规则和社会共同体形成的规则。[36]本文对软法的界定采用广义说。当企业社会责任由软法予以规定的时候，企业社会责任便软法责任化了。 （一）企业社会责任的软法责任化 。