畅吃无阻
建设工程合同纠纷是一类重要的民事案件,此类案件标的额较大,专业化程度较高,而且往往涉及农民工工资等敏感问题,审理难度较大。在目前建设工程合同的审判实践中,此类案件的难点和热点问题主要集中在建设工程合同效力以及工程款的支付这两个方面。笔者结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称司法解释),就审判实践中合同效力和工程款支付问题的处理进行一些探讨,希望能引发大家的讨论和交流,以统一思想和认识。一、建设工程合同的效力(一)承包人不具备相应资质导致建设工程合同无效。这是目前审判实践中最常见的导致合同无效的情况,主要有以下两种情形:⑴没有相应资质即承包工程;⑵无资质的个人以有资质企业的名义承包合同。(二)审判实践中认定合同效力的一些特殊情形⒈对个人之间的建筑民房协议,一般应当认定有效而不应以无资质为由认定无效。目前在一些农村地区(或者是城郊),房屋都是由个人自建,通常这些建房人不找正规的有资质的建筑企业,而是自行通过别人介绍来找几个人盖房,从而签订建房协议。我们认为,这种情形在现实中普遍存在,而且双方都是完全自愿的,所建房屋也只是供个人居住使用,因此不应当因施工方不具备资质而认定这种建房协议无效,在判决理由上可以将这种合同认定为承揽合同或者是劳务合同。⒉承包方在签订合同时具备资质,之后不具备资质,则合同仍然有效。由于建设方只能在订立合同时确认相对方是否具有资质,而无从确定订立合同后承包方资质是否变更,所以这种情况不能因承包方无资质认定合同无效,使承包方逃避违约责任。⒊一些个人之间、或者是单位和个人之间签订的施工协议,在实践中通常不明确认定其为无效。这种情形在我庭审理的二审案件中大量存在,工程不大(金额一般都是几万或者几十万),承包方是个人,建设方则是单位或者个人,其中还有转包的情况。此种案件的发生,其社会根源是许多小规模的工程(百万元以下),在现实中建设方很少找正规的建筑企业,而是直接找个人完成施工。因为这些小规模的工程通常不至于发生特别严重的质量问题,建设方对这种工程也没有太高的工艺要求,这样直接找个人施工,费用比较低廉。还有一个值得注意的现象就是,对于这种小工程,即使找一些正规的建筑企业承包,则这些建筑企业有时也会将这种小工程转包给个人施工。原因很简单,这种小工程总价款比较低,而正规的建筑企业运作成本比较高,很难获得利润。以上两方面的原因导致这类小工程在目前几乎都是由个人进行承包,这也就给审判实践带来了问题,就是如何认定这种建设工程合同的效力。我们认为,简单的以个人没有资质而认定这类合同为无效,是不妥当的:首先,这类合同的订立双方是完全自愿的,而且大多都是建设方为了节省资金而主动要求的,很少有个人隐瞒或者欺,建设方也都明知个人不具备资质,这些个人通常都是组织一些农民工进行施工,工资十分低廉;如果确认合同无效,将使建设方逃脱及时支付工程款的责任(不必因迟延付款而承担违约责任),等于变相鼓励建设方寻找个人施工,这样花费少而且责任也小,同时,这样也会产生农民工不能及时获取工资的社会问题。其次,如果确认合同无效,则施工人的一些违约行为,比如迟延完工、质量问题,即使给建设方造成损害,建设方也无从要求赔偿,而且施工人对工程也没有保修责任,这对建设方的保护也是不周到的。这样就会造成一个恶性循环,建设方会尽力拖欠工程款,而施工方相应的也会不注意施工质量。第三,如果确认合同无效,则工程款的数额将难以确定。这类案件中,通常双方对工程款都会有一个确认,如果合同无效,就要进行鉴定来确定工程款,这些小工程是很难找鉴定机构的,而且这样数量众多的案件全部都鉴定,会增加审判的周期和成本,不利于及时保护当事人的合法权益;此外,对个人施工的鉴定取费标准如何确定,是否应当扣除利润、税金、间接费等也是一个难题。最后,应当看到,这种小工程大多由个人承包建设,是由建筑市场的现状造成的。当前正规的建筑企业都是国有大型企业,很少会涉足这种小工程,从而给个人创造了小工程的市场空间。因此,这种情形只能通过建筑市场的充分发展成熟才能真正得以解决,而不可能因法院一概认定合同无效就能杜绝;相反地,简单认定合同无效,会使当事人游离于合同保护之外而无须遵守任何约定,导致市场秩序更加混乱。从正视现实、规范市场的角度出发,显然不应当简单的一概认定此类合同无效。所以,对于这类合同的效力,不应简单的认定其为无效,在现有的法律框架下,我们建议可以采用以下办法处理:一是如果此类工程规模比较小,比如只是一些“铺砖、挖沟、拆除改造、或者零星土建”,而并不涉及大的楼房主体建设,可以认定属于承揽合同,而非建设工程合同,从而无须因承包方资质问题而认定合同无效;二是如果个人是包清工,只提供劳务,则可以认定属于劳务合同;三是如果确实是属于建设工程合同,此时个人没有资质而合同无效,则可以参考司法解释中的规定,即只要质量合格,承包方可以按约定要求工程款,但同时还应当明确,承包方按约定受领工程款,也必须承担对应的约定义务,如保修、按期完工等,以贯彻权利义务相一致的公平原则。⒋没有开工许可证的后果只是不能施工,与建设工程合同效力本身无关。因为没有取得开工许可证,只是不能进行施工,与合同的效力没有关系。即使在没有开工许可证的情况下,工程进行了施工,也只是由当事人承担相应的行政责任,而不影响合同效力。“没有办理开工许可证则合同无效”这一抗辩理由,在实践中多是由建设方提出。这与前面提到的施工方提出“签订合同后不具备资质则合同无效”的理由,两者如出一辙,还包括有“未经招投标则合同无效”。实际上,这都是违约方为了逃避违约责任而想出的办法。其实,在法理上,英美法的衡平原则早有“请求救济者须有洁净之手”理论,大陆法也有“不法给付不得请求返还”这一规定,简而言之,就是当事人不能因主张自己的违规行为而获取利益。我国民法通则中规定的“合法的民事权益受法律保护”其实也暗含这一法理,当事人因违规行为所获取的利益(免除违约责任)当然不属“合法”权益,因而不应受法律保护。如果能确立这样的司法原则和观念,对于防止当事人不法获取利益,维护市场秩序和诚信体系,惩治违约行为,具有重要的意义和作用。
我是你的大白
很好写的....0引言自从1999年《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)以及其他相关法律、法规颁布实施以来,对规范、完善我国建筑市场,与国际建筑市场接轨,加强建筑工程执法力度,确保建设工程的质量控制、投资控制、进度控制“三控”目标的实现,提高合同履约率,维护合同双方当事人的合法权益,促进行业发展诸方面起到了十分重要的作用。但建设工程合同管理也存在一些问题,诸如合同订立人对有关法律和法规不清,合同无台帐,无专人管理等。建设工程合同管理,是针对工程建设活动中发生的各种合同,从合同条件的拟订、协商、制定、履行、索赔等情况的检查和分析着手进行的科学化、规范化、系统化的管理工作。通过实行对合同的正确管理,实现对建筑工程质量、投资、进度的预控目标,以法公正地维护合同双方当事人的合法权益。1建设工程合同管理的重要性及其意义建设工程合同管理,是市场经济和工程建设管理中一项十分重要的内容。在工程项目的建筑过程中,其主体的行为必定会形成各个方面的社会关系,诸如政府建筑管理机关、项目法人单位(业主)、设计单位、施工单位、监理单位、材料设备供应商等。其中除了政府管理机关是依据法律、法规对工程建设主体行使行政监督管理外,其他各方面社会关系却是通过“合同”这一契约关系来完成的。工程建设活动的质量、投资和进度都是在合同管理的调整、保护和制约下进行的。建设工程合同管理的特点是涉及面广、综合性强,其重要性和意义表现在:1)社会主义市场经济的要求。市场经济的一个重要特征是依法办事和鼓励自由竞争,合同管理就是法制(合同法、建筑法等等)管理。2)现代企业自身发展要求。现代企业产权明晰,权责明确,政企分开,科学管理,建筑工程合同中的施工合同是业主与建筑施工企业进行工程发包和承包的重要法律形式,是工程施工、监理和验收的重要法律依据,是建筑施工企业走向市场的桥梁和纽带,合同的内容也直接关系双方的根本利益。3)强化合同管理,提高履约率。4)合同管理对开拓国际市场,尽快与国际接轨,也有十分重要意义。我国已加入世界贸易组织WTO,引用国际通用条款或FIDIC土木工程合同条款,规范合同当事人自觉按合同办事,对开拓和开放工程建设市场,发展建筑业,为国家创汇和节约建设资金,全面提高工程建设和管理水平具有重要和现实的意义。2建设工程合同的种类一个工程项目从立项到投入使用,特别是大中型项目,需要经历一个十分复杂的过程。在这个过程中,鉴订的合同可能有很多,但主要有以下几种:1)建筑工程勘察设计合同:项目法人(业主,发包人)与勘察人、设计人(承包人)为完成一定的勘察、设计任务,明确双方权利、义务的协议。主要内容包括提交有关基础资料和勘察设计文件(包括概预算)的日期和质量要求、费用及其他协作条件等条款。《建设工程勘察设计管理条例》(国务院293号令)、《建设工程勘察和设计单位资质管理规定》(1997年12月23日建设部)、《建设工程勘察质量管理办法》(建设[2000]167号)、《建设工程勘察设计市场管理规定》(建设部65号令)等是此合同的签订依据。2)建设工程委托监理合同:业主聘请监理单位代其对建设工程项目进行监督管理,明确双方权利、义务、责任的协议,该协议称为建设工程委托监理合同简称监理合同。其主要内容包括监理对象,双方权利、义务、责任、酬金、违约责任和争议解决方式,其主要特征是高智能的技术性服务。《工程建设监理规定》(建监[1995]737号)、《工程建设监理单位资质管理试行办法》(建设部令第16号)、《关于发布工程建设监理费有关规定的通知》(国家物价局,建设部(92)价费字479号)等为监理合同的主要法律依据。3)建设工程施工合同:建设工程施工合同是承包人进行工程建设施工,发包人支付价款的合同。合同的主要内容包括工程范围、建设工期、开工与竣工时间、工程质量标准、工程造价、技术资料交付时间、材料设备供应、质量保修范围和保证期、双方互相协作条款等。其主要法律依据是《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、《建设工程质量管理条例》(国务院279号令)、《建筑工程施工许可管理办法》(建设部71号令)、《建筑业企业资质管理规定》(建设部48号令)、《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收暂行规定》(建建[2000]142号)、《房屋建筑工程质量维修办法》(建设部80号令)等。结合我国具体情况和FIDIC(国际咨询工程师联合会)土木工程施工合同条件,国家建设部、国家工商行政管理局(2000年)发布的《建设工程施工合同文本》是各类工业与民用建筑施工管理和设备安装的合同样本。4)建设工程物资采购合同:建设工程物资采购合同是具有平等主体的自然人、法人、其他组织之间为实现建设工程物资买卖,设立、变更、终止相互权利、义务关系的协议,一般分为材料采购合同和设备采购合同。其主要内容包括双方当事人的详情、合同价款、技术标准和质量标准、采购数量和计量方法、包装方式、付款方式和办法、交货期限、违约责任及其他条款等。其法律依据有《建筑法》、《招标投标法》、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》(国家计委3号令)和地方法规等。5)其他合同:加工承揽合同、技术合同、租赁合同等在《合同法》中均有所涉及,他们在建筑工程中应用较少,这里就不在赘述。3建设工程合同管理的内容1)建立合同管理体系及管理制度,建立、健全合同管理档案。2)合同订立前的管理。采取认真、严格的态度,做好市场预测、资信调查和订立应具备的相应条件调查等合同订立前的准备工作。3)合同订立中的管理。订立合同是一种法律行为,双方应当认真凭实据严肃拟定合同条款,做到合同合法、公平、全面、明确、有效。4)合同履行中的管理。认真分析和跟踪管理合同执行情况,及时处理有关工程索赔事宜和合同纠纷事宜。
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土木工程施工管理是保证工程施工符合设计要求的手段,贯穿于整个工程项目建设过程,施工管理的优劣直接关系到整个工程项目的质量。因此,在工程建设过程中,务必做好施工管理的全方位控制,根据工程施工中的实践,推广科学有效地管理策略,减少管理缺陷,全面提高施工效率。 一、土木工程施工管理的现状 土木工程施工管理是土木工程建筑施工生产经营的主战场,是各种生产要素配置的集结地,是建筑施工管理水平的重要体现。土木工程的建筑施工管理要通过合同规定,进行全方面飞施工管理,以最佳的经济效益模式和建筑施工模式为工程带来综合的经济效益,以求得全方位的社会信誉,从而获得更为广阔的施工部门自身生存、发展的空间。在这样的总体施工管理目标之下,竭尽所能地完善管理水平毋庸置疑,但是目前我国的土木工程建筑施工管理还有着很多的不足之处,其突出的管理现状之一就是管理模式不合理。多数的建筑工程施工管理模式仍然存在着计划经济的痕迹,尤其表现在一些大型工程施工项目上,行政和硬性指令的施工管理手段比较严重。而在成本管理方面,土木建筑施工的管理总是强调对一些简单的实物成本控制,例如: 材料采购方面,目前建筑企业的采购方式多采用大批量集中采购的方式。项目接到手现联系供货商,与供货商缺乏一种长期稳定的合作关系。采购方式缺乏灵活性,大宗材料一次购入量太大,既占用资金又占用场地,零星材料又得频繁采购,增加了采购成本。种种的施工控制不足,体现了建设单位对施工管理缺乏足够的重视,同时现有的管理控制体系也不够完整,大多数的管理经验都是长期施工过程在凭经验积累和主观臆想的,很多时候缺少必要的理论验证,往往是在出现管理问题之后,才想到管理的失策。这种对施工管理不进行统计分析和量化计算,只是定性作出判断的管理方法必然要被淘汰 二、土木工程施工管理的主要内容 1、进度管理。工程进度管理是指对工程项目建设各阶段的工作内容、工作程序、持续时间和衔接关系根据进度总目标及资源优化配置的原则编制计划并付诸实施。为保证在合同工期内竣工,必要时须对进度计划进行调整和补充,然后在进度计划的实施过程中经常检查实际进度是否按计划要求进行,为了保证进度控制可以将进度计划中的工作阶段应精确到旬,分部精确到周,分项精确到日。对出现的偏差情况进行分析,采取补救措施或调整原计划后再付诸实施,如此循环,直到建设工程竣工验收交付使用。 2、质量管理。在建筑工程领域已经清醒的认识到,工程质量的好坏关系到人民生命则产的安全,同时也直接影响到工程的投资和工程施工成本的高低。施工单位应在到达某个见证点之前的一定时间,书面通知监理工程师,说明将到达该见证点准备施工的时间,请监理人员届时现场进行见证和监督。 3、成本管理。对土木工程建筑施工而言,成本控制主要管理的就是一项工程预期开支或实际开支的全部固定资产投资费用,即项目工程投资费用。成本管理要保证成本计算管理目标的实现,力求能在建设项目中合理地使用人力、物力、财力,才能有效地控制工程造价,取得较好投资效益。成本管理要把握好经济效益的原则,以提高经济效益为基准,不单是依靠降低成本的绝对数,更重要的是实现相对的节约,取得最佳的经济效益,以较少的消耗,取得更多的成果。 三、土木工程施工管理中存在的问题 由于土木工程施工项目全过程所涉及的环节多、部门多、程序复杂,所以找出在这个过程中存在的问题对加强管理是非常重要的。 (1)没有彻底落实项目法人制度。现在项目建设的投资和运行主体呈现多样化。有的是项目筹资、建设管理、运营、还贷一体化的项目法人运作;有的则是筹资建设一个单位一 帮人,运营还贷又是另一个单位另一帮人。 (2)招投标管理不规范。一是存在着比较严重的地区和行业保护主义,时常发生招投标过程中弄虚作假的现象。二是承发包的价格不合理。有的是甲方评标办法的导向致使无序竞争,有的压价超过了工程结构的成本价,导致施工项目实施过程中偷工减料,造成日后整体工程质量低劣。 (3)设计质量与责任挂钩之间不紧密在工程施工过程中,往往对施工单位要求II、III 类设计变更过死,不管设计如何变更都不可调整。 (4)合同管理不规范。一是甲方方面,经常制定“不平等条款”的合同条件。由于现在我国的建筑市场不成熟,所以,即使甲方制定的合同条件存在“不平等条款” ,施工企业也会接受,而企业为了盈利,往往会在施工过程中偷工减料,从而影响工程质量;二是施工方方面,在施工过程中,施工方为了临时需要随意修改合同条款,严重影响工程建设的市场秩序,缺少合同的规范管理,合同违约现象严重。 (5)依然存在施工单位以包代管、非法转包的现象。有的施工企业无队伍、无机械,依靠企业的资质和各种途径揽到任务,提取一定的费用后就非法转包。这种“以包代管”的现象严重扰乱了建筑市场。 四、土木工程施工管理问题产生的原因 (1)依法进行土木工程施工项目管理仍有一定差距。目前,国家已经制定了《建筑法》、《招标投标法》、《建筑工程质量管理条例》等相关法规,目的在于规范土木工程施工项目的管理。但有些施工企业管理人员法律意识淡薄、有法不依。 (2)土木工程施工项目管理中存在着明显的责任权利脱节现象。由于我国企业特别是国有企业的“劳资、用人、分配”三项制度改革滞后,普遍存在着责任权利脱节、有责无权、责利不匹配,大锅饭的分配形式等现象,没有形成责任权利有机统一的机制。 五、土木工程建筑施工管理手段的创新 1. 推行项目管理责任制。要制定严格的组织管理规范项目组织规范的重要性已经得到了普遍的认可,这也是项目组织控制实施过程中人员行为的强有力的控制手段。土木建筑工程项目通常规模比较大、分项工程或单项工程多,施工管理和合同管理难度大。为了避免出现管理层面的盲区,必须要推行项目管理责任制,简单地说就是将项目管理落实到各个单位、各个个人,做的是有人做,则有人问。在具体的分工上,要在精干主体的基础上,进一步减化生产关系,减少管理层次变金字塔式的管理为扁平式管理。实施工程项目管理有多方面的管理要素,不同的工程又有不同的管理重点,但项目管理责任制和项目成本核算制始终是项目管理的核心。它的落实与否,决定着项目管理的效果与成败。项目经理在授权范围内处理和协调甲乙方,总包与分包方、监理方、设计方以及当地政府有关部门等各方面的关系,保证工程项目的协调有序实施,同时企业内部要用完善的管理机制和监督机制保证项目经理责任制的落实。 2. 增强成本核算管理水平。在土木工程施工中必须要通过成本核算管理来控制成本,合理地按照成本预算进行生产,具体来说成本管理要依靠工程核算,核算成本的内容包括: 生产费用支出的审核; 确定成本计算对象和成本项目,开设产品成本明细账; 进行要素费用的分配;对发生的各项要素费用进行汇总,编制各种要素费用分配表,按其用途分配计入有关的生产成本明细账; 进行综合费用的分配,对记入“制造费用”、“生产成本———辅助生产成本”和“废品损失”等账户的综合费用; 进行完工产品成本与在产品成本的划分。这些核算环节是进行成本管理的数据依据和现代化管理的根本。例如: 施工部门要加强材料采购,就要进行人工费支出以及项目预算等的管理审核,使项目成本的预测、控制落到实处。要加强定额管理,做到用定额编制计划,用定额组织生产,用定额核算,使定额真正成为提高经济效益的科学工具。除了这种项目细节管理之外,对整体的土木施工管理还要鉴于建筑施工预算,根据由大到小,由整体到局部的原则对工程项目进行多层次的分解和划细,计算求出每一基本构成要素的工料机消耗量和价值,然后根据设计文件等,汇总计算出整个建设项目的造价,以便与对施工成本进行全面控制。 3. 加强对现场施工的管理。施工现场管理水平是反映土木建筑施工管理水平高低的窗口,要通过严格的岗位责任和健全的规章制度来约束现场管理人员和操作人员,严肃工作纪律,堵塞管理漏洞。要不断改进施工机具和作业手段,重视现场职工生活,改善现场作业环境。施工管理首先要从现场文明施工抓起,做了对“脏、乱、差”施工现场的整顿工作。要对每一个工程项目进行检查排队,对管理混乱的在建工程,该停工的停工,该警告的警告,使现场管理达到“环境整洁、纪律严明、物流有序、设备完好”,努力使现场管理水平登上一个新台阶。同时现场管理要特别注意对安全管理的控制,施工安全问题一直是施工管理的重点,管理部门最后要建立安全管理领导小组,组织定期的安全活动,宣传其他项目部好的安全管理模式、方法,推广先进的管理经验。建立“安全违章曝光台”。以反面教材加深现场施工人员对安全管理的认识,营造施工现场浓厚的安全生产氛围。对硬性管理来说,要建立安全轮流值班制度,值班人员是当日安全生产的具体负责人。 文章由 提供
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