职务行为发表的论文

关于受贿罪若干问题的思考内容摘要：我国现行刑法对受贿罪的性质及构成做了较为详尽的规定，同以往规定相比表现出一些特点。该规定在犯罪主体、客观方面、“贿赂”内涵以及预防对策等方面都值得我们进行一番思考。根据刑法规定，我国受贿罪是特殊主体即国家工作人员，当然也不排除共同犯罪情况下，一般主体也以受贿论处的情形：“为他人谋取利益”是构成受贿罪的一个限定条件，但第388条有关斡旋受贿中“为他人谋取不正当利益”这一限制条件应当与一般受贿中“为他人谋取利益”这一规定相一致，以便有利于强化惩处规避法律的受贿现象；受贿罪中的贿赂不应当仅局限于金钱财物还应当包括其他非物质利益；遏止受贿犯罪应当分析原因，对症下药，多管齐下。关键词：受贿罪 国家工作人员 利益 贿赂 对策所谓权力的腐败，就是权力的非责任化和权利化，也即权力的私人利益化。因为权力具有自我膨胀、自我扩张的本性。如果不依法制约和限制，极易产生腐败。而权力腐败又严重影响了国家政权的正常运作，长期如此将会严重威胁国家政权的合法性基础。受贿罪就是权力腐败的表现形式之一，其危害严重、影响恶劣。因为它侵害了国家公务行为的廉洁性、损害了政府的形象。在我国反腐倡廉、严惩腐败的今天，受贿是现在是将来也必定是重点惩处的对象之一。本文试图从我国现行刑法关于受贿的规定入手，对受贿犯罪的一些问题做一番思考。一、我国现行刑法关于受贿罪的规定1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议通过了《中华人民共和国刑法》。这一刑法同以往的旧刑法和全国人大常委会颁布的一些单行条例相比，关于受贿的规定表现出一些特点：1.现行刑法第385条第1款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”该规定明确了受贿罪的概念，将受贿罪的主体严格限定为“国家工作人员”，不再包括原来规定的“集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员”。2.现行刑法第385条第2款规定：“国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。”这一内容由1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》的第4条第3款移入，但对犯罪主体作了相应限制，即不再包括集体经济人员。3.现行刑法第385条规定对于非法收受他人财物而构成的受贿罪，须以“为他人谋取利益”为必备要件，至于为他人所谋取的是否为合法正当的利益，不影响犯罪的成立。4.现行刑法还将斡旋受贿列为了受贿情形。第388条规定：国家工作人员利用本人职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。由此可见，我国立法即刑法典对受贿罪性质及构成要素作了明确详尽的规定，以惩治职务犯罪的腐败分子，遏制腐败现象的蔓延。二、受贿罪主体之探讨受贿罪的主体，按照现行刑法的规定是特殊主体，即国家工作人员。《刑法》第93条第1款规定“国家工作人员是指国家从事公务的人员”，第2款规定“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员以及其他依照法律从事公务的人员”。这其中有两种理解含义：其一，国家机关中从事公务的人员是完全意义上的国家工作人员，包括“各级国家权力机关、行政机关、司法机关以及军队中从事公务的人员。”除此之外，还应包括党务机关以及政协机关中从事公务的人员。中国共产党是执政党、是领导机关，上至中央，下至乡镇、街道均有自己的组织机构，即党务机关。我国的8个民主党派是参政党，在全国地级以上的行政地区均有该党的组织机关。组织机关中有当职的副主任委员主持日常工作，还有一些人员从事组织机关的行政管理工作，他们也按国家公务员的序列进行管理，应属国家机关工作人员范畴。国家工作人员身份是经过一定程序纳入国家干部编制，担任公职的资格，一般掌握以下条件：一是由国家人事部门办理干部分配手续，二是分配纳入了国家干部的编制；三是进入国家人事部门的管理档案。其二“国有公司、事业单位、人民团体中从事公务的人员”是指在上述单位中具有经营、管理职责或经营单位财务职责的人员如董事长、厂长、经理以及调度、会计、出纳、保管、收款人员等。人民团体是指由于历史的原因而形成的具有一定的行政管理职能的，由国家编委统一制定编制的，费用由国家财政支付的，没有在民政部门登记的团体，一般是指以下几种团体：工会、妇联、科协、青联、共青团、侨联、台联、工商联等。“受委派人员”中委派必须符合有效性、合法性、隶属性、特定性。当然，现行刑法虽然规定了受贿罪主体为国家工作人员，但也不排除特殊情况下，一般主体也可以成为受贿罪的主体。如果一般主体与国家工作人员相互勾结、共同受贿的，自然应根据刑法共同犯罪和受贿犯罪的相关条款以共犯论处。共同受贿犯罪在实践中表现多种形式，但主要形式是国家工作人员与家属或情人共同受贿。许多国家工作人员本人并不亲自接受财物，而授意家属或情人出面接受，对其共同受贿应注意与介绍贿赂罪的区分，对共同受贿的特殊性应当慎重对待、严格掌握。三、“为他人谋取利益”的理解依据刑法第385、388条规定，“为他人谋取利益”是受贿罪构成要件的一个必要要件。我国刑法第385条第1款规定：国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。第388条规定：国家工作人员利用本人职务或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人或者收受请托人财物的，以受贿论。刑法学界对第二种情况称之为“斡旋受贿”。在斡旋受贿中，根据法律规定，如果国家工作人员为请托人谋取正当利益，索取或者收受请托人财物的，不以受贿罪论处。然而在一般受贿罪中，国家工作人员无论为他人谋取正当利益还是不正当利益，只要索取或者收受他人财物，都构成受贿罪。很明显，法律的规定为受贿人收受贿赂留出空隙，将导致现实中大量规避法律现象的发生，使法律的一般预防目的难以发挥应有的功效。从本质方面来看，受贿罪侵犯的客体是国家工作人员公务行为的纯洁性。国家工作人员利用本人职权或地位形成的便利条件，为他人谋取利益，其实施违法犯罪活动的能耐性、可能性、空间性比普通公民更大，因此，法律对其规定的相关义务要求理应更高，而这种情况与这一义务要求相违背。“为他人谋取利益”正当或不正当，无论从哪一种角度看，行为人行为的共同之处都在于把职权或职务当作获取额外收入的筹码。而且，无论是索取他人财物当作履行职务行为的交换条件，还是收受财物后为请托人实施请托事项，或是履行了职务行为而事后收受他人给付的感谢费，本质上都是把“职务或职权”当作可买卖的商品，本质上都是对国家工作人员公务行为纯洁性的侵害，当其收受的财物数额达到法律规定的限度时，便已构成受贿罪。因此笔者认为，刑法第388条应将“谋取不正当利益”改为“谋取利益”，以便使规避法律的受贿现象也能得到惩处。四、受贿罪内涵外延的认识依据1997年刑法的规定，贿赂就是指行为人收受或索取的财物；但在司法实务中及学术研究中仍存在三种观点：（1）财物说。贿赂指金钱或可以用金钱计算的财物，不包括其他利益。中国历史上关于贿赂罪的刑事立法中，贿赂仅指财物，对贿赂罪的处理采取“计赃论罪”的原则。如果不是财物，就难以计赃，也就难以定罪。（2）物质利益说。除了金钱、财物外，还应当包括其他物质性利益，如免费旅游、无偿劳动以及提供象征身份的高尔夫球证等。（3）利益说。此说涵盖了财物说与非物质利益说。认为凡是能满足人的物质和精神需求的一切有形或者无形物质利益或非物质利益都应当列为贿赂范围，除了贿赂金钱、财物外还应当包括为子女解决就业，提供出国机会，提供女色等。历代统治者都将贿赂列为重点打击、防范的对象。“贿赂罪”原名是“受金罪”，最早由战国法学家李悝在《法经、杂律》中提出，“丞相受金，左右伏诛，犀首以下受金则诛，金自镒以下罚，不诛也，曰：金禁”。这里所谓的受金，即受财，可见财物是当时构成贿赂犯罪的必备要件。古代之所以根据收受的财物来定受贿，是因为当时生产力发展水平低下及社会经济物质产品的匮乏性，决定了人们以物质的追求享受为满足。目前，由于经济的日益发展以及整个社会物质生活水平的提高，人的需要不仅满足于物质利益需要，而且转向对非物质性要求的追求。如：以提供高档娱乐消费、出国旅游或给予高档房屋居住权、提供性服务等。以往那种以权钱交易为主的贿赂范畴已被权色交易及权与其他非财产利益的交易所打破，呈现出权力交易的多样性。最突出的表现就是提供女色在近几年的贿赂犯罪中所占比重呈上升趋势，牵涉国家干部级别愈来愈高，由县处级直至省部级，例如成克杰、胡长清、李纪周、李嘉廷等。国外已在立法上对此做了相应规定，在欧洲，西班牙《刑法典》第383条规定：“公务员为自己或为配偶、尊卑、亲属、兄弟或其他同亲等亲属向自己正在承办案件的女当事人求爱者，应处以短期徒刑并特别掳夺权力”。可见《西班牙法典》中明确规定设立有性贿赂犯罪。国外司法实践中，也有关于此类案件的处理先例，日本法庭曾判决的一起警官以索取性要求释放要犯的案件，表明异性间的性交也可能成为贿赂的目的物，从而奠定性贿赂在该国司法实践中的运用。以上所述，根据国际立法趋势与我国实际状况，采纳利益说，将财产利益或非财产利益列入“贿赂”范围，在理论上和实践上都是行得通的，笔者认为现行刑法将“贿赂”范围仅限于财物过于狭窄。五、遏制贿赂犯罪对策贿赂犯罪的成因大致有以下几种：1.“权力成为‘寻租’的对象”。“寻租”在经济学里的原意是因资源的稀缺性导致供不应求而产生的差价收入，而实际上是指“用较低的贿赂成本获得较高的收益或者超额利润。”它的特点：是利用合法或非法手段，如贿赂，疏通游说等，得到占有租金的特权，进行权钱交易，取得高额收入。作为国家机关公职人员，其主流是大公无私，忘我工作、无私奉献、公利性动机占主导的，但也不能排除在某些官员身上表现出来的私利性动机。2.制度性缺陷导致腐败。人本身都存在着一定的私利性，由于人不是生活在真空中，所以纯而又纯的人是找不到的。既然，人本身都存在着私利性，那么为何有的国家腐败成风，有的国家廉洁如水。这是因为仅有私利性动机还不构成腐败行为，当私利性动机没有受到有效制度的约束，权力腐败现象就产生了，贿赂便自然难以避免，所以科学严格的权力监控制度是关键。3.政府对市场干预过度。权力与金钱的交换是受贿犯罪的典型表现，它与经济体制有关系，但并非是某一种经济体制所特有的产物。在我国，市场经济取代计划经济之后，市场经济需要不断的完善，既离不开依靠立法发挥法律手段的功能，也离不开政府进行宏观调控，发挥行政手段的功能。但政府的调控，应当是为民服务，而不是作为市场竞争的主体，与民争利，因为政府一旦进入市场参与营利竞争，既当裁判员又当运动员，就难保公正公平，腐败也便随之而生。同时，封建等级制度遗留下来的特权思想、“官本位”文化传统在国家机关及国家工作人员中有着严重影响，官的等级越大，就享有越多的特权和便利，且缺乏有力的监督和制约。分清贿赂犯罪的成因，就可提出更好的预防对策。（一）、真正确保检察权的独立行使尽管在立法中，检察权应该是不受任何外来影响，完全独立行使。但实际上，由于检察机关的经济、人事方面还依靠于行政机关，于是不可避免的会受到行政机关的牵制，这大大影响了办案力度和深度。检察机关要真正的独立行使职权，充分发挥好法律监督职能，首先就要将检察机关的经济脱离地方财政，其经费预算应直接从中央财政中取得。其次，在人事方面，检察机关人员的进入、级别晋升不应该为行政机关的组织部门所左右，而应该独立进行。这样，除去了后顾之忧，检察机关就可以轻装上阵，一心一意打击受贿犯罪了。（二）、提高受贿的实际成本人都是趋利避害的，受贿人也不例外。在受贿以前，他必然会思考这种行为可能给他带来的后果。针对受贿人的这种心理，在法律处置方面，不受外来影响，严格执法；在经济处罚方面，除了要追缴违法所得以外，还应该给受贿人处以严厉的财产刑，使其得不偿失；在精神惩罚方面，可通过媒体将受贿人公布于众，使其身败名裂。这样，潜在受贿人考虑到受贿实际成本如此巨大，必然不敢轻易受贿。不过，以上惩罚措施应该仅仅适用于受贿人，对行贿人该如何处罚则要视具体情况而定。因为尽管行贿人的行为直接导致了受贿犯罪的发生，主观恶性较大，理应严惩。但是从现实情况来看，受贿犯罪的隐秘性较强，证据不易收集，这时候，行贿人的合作就显得十分重要。但是行贿人如果知道其证言会给自己带来不利后果时，是绝对不会开口的，所以我们有必要通过减轻或者免除刑事处罚来打消他们的顾虑，换取他们的合作。这样，以较少的代价（放弃或减轻对行贿人的刑事惩罚），获得较大的收益（打击犯罪，挽回损失），相比较还是合算的。（三）、加强职务犯罪的预防预防腐败在廉政建设中属于首要地位，是廉政建设的根本目标。国家应当建立科学合理的机制，堵塞漏洞。立法机关应制定有关国家工作人员的个人财产申报、审计和公务活动监督的法律，加强教育，提高素质。一方面提高国家工作人员的法制意识，廉政意识，增强自律能力。另一方面提高全民科学文化水平，增强法制观念，勇于同各种职务犯罪现象作斗争。（四）、加强监督机制建设，制约权力在廉政建设中，应当建章立制，进一步完善各种监督机制的建设。一是要建立健全党内监督、人大监督体制、检察监督、群众监督和舆论监督等各种监督体系；二是进一步完善和健全政务公开、厂务公开、财务公开等公开办事制度，并使这些制度真正得到贯彻落实，从而增强权力运行的透明度，从根本上遏制职务犯罪的发生。（五）、切实贯彻国家工作人员的高薪制度，改善待遇国家工作人员的薪俸制度改革是保障司法公正、公务廉洁的基本物质条件。这是发达国家司法制度取得成功的一条经验。当然，鉴于我国实际情况，可以在适当提高目前薪酬待遇的基础上，增加、提高国家工作人员的各种福利待遇。-

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根据《著作权法》的相关规定，职务作品的著作权归属有两种情况： 一、职务作品的著作权由作者享有。 这是职务作品著作权归属的一般规定，例如，学校教师为教学编写的教材，社会科学研究人员为本单位研究课题所写的论文，记者为本报社、杂志社撰写的稿件，剧团创作人员为剧团编写的剧本、曲谱等职务作品的著作权，在没有特殊约定的情况下，属于作品完成者个人。 在这种情况下，对作品的使用主要有以下几种情况： (1)单位有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品; (2)在作品完成的两年内，如果单位在其业务范围内不使用，作者可以要求单位同意由第三人以与单位使用的相同方式使用，单位没有正当理由不得拒绝; (3)在作品完成的两年内，经单位同意，作者许可第三人以与单位使用的相同方式使用作品所获得的报酬，由作者与单位按约定的比例分配; (4)作品完成两年后，单位可以在其业务范围内继续使用。 作品完成两年的期限，自作者向单位交付作品之日起计算。 二、在下列情况下的职务作品，除署名权外，其他著作权由单位享有。 (1)主要是利用单位的物质技术条件创作，并由单位承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品; (2)法律、行政法规规定著作权由单位享有的职务作品;(3)由作者与其所在单位以合同约定著作权由单位享有的职务作品。 上述情况下的职务作品，著作权中的署名权由完成作品的作者享有，其他权利由单位享有。 法律这样规定，是因为在实践中，工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品的创作仅靠一两个人的努力是很难完成的，需要由单位提供物质技术条件，而创作出的作品的有关责任，也需要由单位向社会负责，例如某公司研制的程序软件在运行上存在缺陷，该缺陷的责 任由该公司承担，而非直接设计者承担。