董保华发表的论文

我国劳动法实施中存在的问题及对策汪重荣我国劳动法实施中存在的问题一、“仲裁前置”原则及仲裁时效过短形成民法权利的缺失 根据《中华人民共和国劳动法》第79条规定“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”这一规定从法律上确认了“仲裁前置”原则，即以仲裁作为诉讼解决的前提条件，人民法院只受理对仲裁裁决不服的劳动争议案件。未经仲裁而直接起诉的，人民法院不予受理。 本人认为现行劳动争议处理体制中“仲裁前置程序”的规定违背了仲裁自愿的传统仲裁立法程序，妨碍了当事人仲裁请求权和诉讼权的行使自由，同时也剥夺了不能进入仲裁程序的那部分人寻求司法救济的权利，而且由于一裁二审的诉讼程序导致解决争议的成本增加和结案的时间延长，不利于保护当事人的合法权益。劳动争议从根本上来讲还是一种民事争议，争议双方一般都是法律上平等的民事主体。对劳动争议的解决，当事人应当有自由选择权。将劳动仲裁强制性规定为劳动诉讼的前置程序，剥夺了当事人将劳动争议直接诉讼法院的权利。 劳动争议的仲裁时效为60天，与民法的申诉时效2年相差太大。如争议案件超过60天期限但仍未超过一般民事案件的诉讼时效的，由于仲裁机构不受理，人民法院将依法驳回诉讼请求。这显然对保护当事人合法权益十分不利，大大损害了劳动法作为社会法侧重保护劳动者合法权益的精神。 关于劳动法及相关法律规范繁多、复杂，当事人（特别是劳动者）很难全面了解，当其知道某事实违法时，已过了仲裁时效，丧失了申请仲裁的权利，但未超过民法的申诉时效，在实行先裁后审制度的情况下，劳动者也无法实现诉讼权，形成民法权利的缺失。 2000年本人在北京市大兴区某化工厂就职时，与厂方签订的劳动合同规定：每月工作26天，每天工作8小时，月薪3000元，出勤不足26天（包括法定节假日休假）按不足天数扣发工资。当时本人并不知道此规定违反劳动法。当年国庆节因厂里放假，即被扣发了相应的工资，次年元旦、春节、国际劳动节同样被扣发了工资。直到本人因厂里收取风险抵押金一事与厂方发生争议，寻求有关劳动法律依据时才知道厂方扣发法定假日休假工资是违法的，且每月工作26天、每天工作8小时也违反了劳动法关于“每周工作时间不得超过40小时”的规定。但当我对企业扣发的法定假日工资要求补偿、对超过劳动法规定标准的工作时间要求支付加班费进行申诉时，当地劳动仲裁机构以超过仲裁时效为由，对超过申诉日起60日以前的所有申诉均不予受理，而此时并没有超过诉讼时效。当我不服仲裁裁决而向法院提起诉讼时，由于仲裁没有受理，法院也不予受理，造成本人权益受损而投诉无门。而且此案从2001年6月初向仲裁机构提起申诉起至2002年4月末二审法院结案止，历时近11个月的时间，涉案金额8000多元，这不仅加大了诉讼成本，同时也使本人的经济利益受到了损失。如不是本人有一些积蓄，恐怕这期间的生活就成了问题。 现实中，类似的事件很多。由于劳动者相对于用人单位处于绝对弱势，有些时候因为劳动者考虑找到一份工作不容易，怕因一些加班加点或超时工作等引起的争议申请仲裁引起用人单位领导不满，采取种种手段逼迫劳动者辞职使其失去工作而不敢提起仲裁，最终丧失申请仲裁权。但此时尚未超过申诉时效，由于仲裁前置程序，使劳动者无法行使诉讼权。 在民法上是以当事人知道或者应当知道自己的权利被侵害时起计算时效，而劳动争议一般是以争议的“事实”发生时起计算时效，这样，在许多情况下，劳动者还没有意识到自己的权益被侵害就已经超过了仲裁时效，当劳动者知道自己的权益被侵害时已无法申请仲裁，更无法申请诉讼。特别是用人单位拖欠劳动者一两个月工资或加班费的情况非常普遍，由于企业工资实行月结制度，即一个月集中开一次工资，有些企业是次月的10至20日才开工资，等员工拿到工资时距离最初的劳动行为已经过了一个多月的时间了，而只有员工拿到工资的时候，才知道自己的利益是否受到侵害，在与企业交涉的过程中，不知不觉就过了仲裁时效。而且目前许多企业由于资金紧张，推迟一两个月发工资的情况时有发生，员工们也已习以为常，但是当这时发生劳动争议，就已经过了仲裁时效，因而尚失了胜诉权。更有许多劳动者为了保住工作，往往不敢声张，60天的时间很快就过去了，使本来应该得到的劳动权益得不到保护。 此外，劳动争议仲裁机构受理劳动争议案件有范围限制，这样就可能导致一些劳动争议由于不属于劳动仲裁机构受理范围，或者因为劳动仲裁机构错误地不予受理，而无法诉讼至法院，最终导致当事人诉权无法实现。二、劳动仲裁机构的行政色彩太浓，容易受地方保护思想左右 由于地方劳动争议仲裁机构受地方政府管辖，很容易受地方保护思想左右，使劳动者特别是外来打工者的利益很难得到保护。 劳动仲裁机构的行政色彩太浓，缺乏独立性。按照《劳动争议处理条例》的规定，“劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、同级工会代表和用人单位方面的代表组成，劳动行政部门负责人为法定的劳动争议仲裁委员会主任，劳动争议仲裁机构设在劳动行政部门。”劳动争议仲裁委员会实际上是一个不具有法人民事行为能力的机构，劳动行政部门独家办案就成为了必然。劳动争议仲裁委员会的所谓“三方机制”是被架空的，实际上是很难发挥三方制衡的公正裁决作用的。许多劳动仲裁委员会的办事机构与劳动行政主管部门的相应机构是“一套人马、两块牌子”，行政力量在仲裁机构中占主导地位，如果政府能够清廉自律的话，这样的仲裁制度也是能够做到公正的。但是事实上，某些地方政府及其官员的执政理念，左右着其很难承担这样的角色，一些地方政府出于当地经济发展的需要，在劳资纠纷中往往偏袒资方，忽视对劳动者权益的保护，也有的政府部门认为劳动法同其他法律一样，劳动者可以与用工单位协商解决的，他们能不管尽可能不管。更有个别政府官员与当地资方老板纠缠不清，对劳动者权益受侵害的情况熟视无睹，且故意偏袒和怂恿资方，使劳动者的权益受到极大的损害，导致某些地方的劳动者采取一些极端的做法，如罢工、游行等。 2000年本人在北京市大兴区某化工厂就职时，与厂方签订的劳动合同规定：月薪3000元，其中2000元为工资，1000元为全勤奖，出勤不足26天不发全勤奖。当本人因风险抵押金一事与厂方发生争议、厂方决定辞退本人时，本人向北京市大兴区劳动争议仲裁机构申请仲裁，要求厂方按工资总额3000元计算支付本人加班工资并给予本人相当于一个月工资既3000元的经济补偿金。但是厂方认为1000元为全勤奖，故加班工资只能按月工资2000元计算，不同意支付经济补偿金，仲裁机构采取了厂方的意见。后来，本人在学习劳动法时，才知道仲裁机构的裁决是错误的。“计算加班工资的月工资标准应包括计时工资、计件工资、奖金及各种补贴在内”，故计算加班工资应以月工资标准即3000元为基数。且厂方辞退本人应按照劳动法的规定——用人单位辞退劳动者应按照劳动者工作时间每满一年发给一个月的工资作为经济补偿金，不满一年的按一年计算——支付本人一个月的工资（月标准工资）即3000元作为经济补偿金。在这里，仲裁机构出于地方保护的思想，对于外地打工者的利益在劳动者对法律不完全知晓的情况下便不予保护。三、事实劳动关系下劳动者难以承担举证责任因为劳动者在用人单位中处于被动服从的地位，当其利益受侵害时，很难取得相关证据，使其在申诉中处于劣势而难以胜诉，特别在用人单位不与劳动者签订劳动合同的情况下，劳动者取证更难。本人在北京市顺义区某著名门窗厂就职时，由于用人单位不与本人签订劳动合同（与本人同期招入的所有人员均未签），口头约定实习期3个月，期满交实习报告。 3个月后本人交了一份与本人工作相关的实习报告，此后没有得到单位任何回复。一个月后，本人在领取工资时拿到的仍然是实习工资，便找到主管人事的副厂长刘某问情况，刘某说：“部门经理没有跟你谈吗？”我说：“没有。”刘某说：“我问问她再给你答复。”三天后，刘某找到我说：“是这样，经过这一段的考核，觉得你与相关方面的沟通不够好，故企业决定辞退你。”我从事的是成本核算工作，不是销售工作，沟通能力不应该是考核的主项，但是单位却以如此的理由将我辞退，且没有任何经济补偿，而我又没有任何证据申请仲裁。因企业未与我签订劳动合同，也不实行上班打卡制，考勤卡掌握在部门经理手里，每天按时查岗后回自己办公室填写，员工根本看不到考勤记录，工资表也只是在每月发工资时员工在上面签个字便由财务部收回，员工也不可能取得证据。就这样，和我一同来厂的十几个人在四个月内，厂里分别以不同的理由辞退，到我走的时候只剩下一个人了。与此同时，企业每个月都在周而复始地进行着它的招聘、辞退工作。这个企业就是利用这种方法赚取劳动者实习期的廉价劳动力。 离开这个单位以后，本人又先后应聘到北京某会计师事务所、某咨询公司工作，它们同样上演着上面的一幕，我同样又是许多的受害人之一。在我离开某咨询公司时，就连最基本的工资都没有拿到，因为我是主动辞职，单位以暂时没钱为由不给结算工资，而我仍然无法取得任何申诉的证据。 象我这样外地来京的打工者受企业侵害而又无法取得申诉证据的情况很普遍。 由于劳动争议案件诉讼主体的相对特殊性，劳动法律关系除了具有一般民事法律的平等性外，还具有隶属性、依附性的特征。大量的劳动争议都是由用人单位以管理者身份的单方行为引起的，劳动者在面临自己的合法权益遭受侵害时，往往无法用有效的证据来证明。如用人单位制定的规章制度、考勤记录、工资发放记录、交纳社会保险记录等都掌握在用人单位一方，劳动者对于这些证据是不可能具有举证能力的。如果用人单位不与劳动者签订劳动合同，劳动者真的是口说无凭。针对上述问题，本人建议采取如下对策： 一、加大查处力度，广泛进行普法宣传建立直属中央的劳动监察组织，实行定期巡查和不定期抽查。检查的内容应包括企业的劳动报表、企业考勤表、工资发放表、劳动合同、社会保险交费收据等相关方面。检查的方法可实行明查和暗访相结合，企业自查和劳动监察组织审查相结合。同时在劳动监察组织中设立劳动信访办公室，劳动者可以直接向信访办公室投诉。以此对雇主形成威慑不敢轻易跨越法律的禁区，同时也可以避免地方政府出于地方保护思想而忽视劳动者权益的情况出现，更有利于保护劳动者的权益。 现实中，许多劳动者不愿意与用人单位打官司，因为劳动者与用人单位打官司，即使赢了，也是以输掉工作为代价。而且劳动者与用人单位打官司，输掉的不仅是一份工作，而是今后的就业机会。因为当招聘单位知道某人曾经与某用人单位打过官司，便怕此人今后会给该单位带来麻烦而不予录用。也有许多用人单位在招聘时不与劳动者签订劳动合同，目的是为了不让劳动者留下证据，当劳动者提出签订劳动合同时，用人单位便不予录用或以各种理由予以辞退。由于我国目前劳动力过剩，劳动力市场为需方市场，劳动者找到一份工作不容易，也只好默认了这些不成文的规矩，在找工作时不敢要求签订劳动合同，对于劳动保障之事更是无从谈起。而有些地方政府对于这一切只采取漠视的态度。这无疑从某种程度上怂恿了资方的不当劳动行为，如要求劳动者加班且不支付加班费、不给劳动者正常休假等。这不仅进一步造成劳动力过剩，加剧劳动力市场供大于求的矛盾，而且由于资方可从中获得更多的剩余价值，导致社会财富的分配不均。因此，要使劳动者的利益真正得到保障，中央政府就必须加大查处力度。 同时也应广泛进行普法宣传，充分发挥人才市场的宣传作用。现实中，许多劳动者根本不知道自己的权益是什么，对于劳动法也只是知道有这部法而已，具体的内容并不清楚，对于其配套的相关规章制度更是不得而知。人才市场是劳动者求职的地方，在劳动者求职时就让其了解自己的权利义务，使其在求职过程中和就业之后能更好地保护自己的权益是当务之急。 同时政府应出资举办一些有关劳动法规方面的学习班，或向宣传税法一样走上街头，向广大劳动者宣传劳动法，使其深入人心，使每个劳动者都能明确自己的权利义务，这样既有利于保护劳动者的权益，也有利于规范劳动者的行为，调动劳动者的积极性。 另外还应向社会公民广泛宣传劳动法，以便形成社会监督，促使用人单位规范自己的行为，以达到保护劳动者权益的目的。 二、延长仲裁时效，实行仲裁独立本人认为，对于劳动争议的仲裁时效应比照民法规定的两年为宜，对于用人单位的连续侵权行为应以连续行为最后一次结束作为时效的起算时间。例如对企业经常要求员工在8小时之外延长工作时间、每周只休一天或不休且拒绝支付加班费的行为，应以争议发生前最后一次延长工作时间或加班的时间为时效的起算时间。这也符合民法关于连续侵权行为的规定。这样使劳动者能够有充分的时间了解自己的权益是否被侵害，可以更好地保护劳动者的合法权益。 应强调仲裁机构的完全独立性和法律责任，应仿照经济仲裁机构的做法建立独立的劳动争议仲裁机构，仲裁程序和诉讼程序相互独立，互不干扰。即实行“裁审自择，各自终局”。所谓“裁审自择”，是指当事人既可以选择劳动仲裁，也可以选择法院审判，但是两者只能选择其一。所谓“各自终局”是指仲裁和审判都在本系统内结案，而不再先裁后审。人民法院可以依照《中华人民共和国仲裁法》的有关规定对仲裁裁决行使撤销权和裁定不予执行权。这样既有利于保障当事人的诉权行使，也保证了仲裁裁决的公正性，有利于提高劳动仲裁的权威性并提高办案效率。 世界上不同的国家有不同的劳动争议处理制度，但是几乎所有的国家劳动争议仲裁机构都是独立于政府行政机构的，即不受政府的干预，这也符合司法独立的理念。 据悉，广东省劳动和社会保障厅表示，广东拟设置相对独立于行政和司法机关的劳动仲裁机构，专司劳动争议案件处理职责。这将为劳动争议处理制度的改革带来一缕春风。 三、实行举证责任倒置原则 在举证责任上，劳动审判案件中如完全实行“谁主张谁举证”的一般原则，则不符合劳动法作为社会法和偏重保护劳动者权益的要求。本人认为，在审理劳动争议案件时，应根据劳动法的立法精神和民事诉讼法的公平原则，按照劳动争议的性质、当事人对证据的控制情况、收集证据能力的强弱等因素，根据不同的情况来合理分配举证责任。如对于用人单位辞退不合格职工和违纪职工以及拖欠工资和福利待遇、是否构成工伤等争议，由于劳动者举证能力的限制，应实行举证责任倒置的制度。 四、修改现行法律，尽快出台劳动诉讼法 要延长诉讼时效、实行仲裁独立、举证责任倒置，首先要修改现行的劳动法，为其提供法律依据。 在现行法律的基础上加大对用人单位的处罚力度，出台一些切实可行的处罚措施，使其 具有可操作性。 我国目前尚无专门的劳动诉讼法，审理劳动争议案件是依照民事诉讼法的程序以及劳动法的有关程序性规定来进行的。但基于劳动关系的特殊性，劳动争议案件毕竟不是一般的民事诉讼案件，民事诉讼程序的规定有许多地方并不适用劳动争议案件，应尽快出台劳动诉讼法，以解决现实劳动争议诉讼程序中存在的问题。 【作者介绍】辽宁大学,会计师、注册会计师、企业法律顾问。注释与参考文献 1．用人单位劳动法操作实务 法制出版社 左祥琦 2．劳动权益维护与劳动争议处理 新华出版社 石雁 3．劳权论 中国劳动社会保障出版社 常凯 4．劳动关系调整的法律机制 上海交通大学出版社 董保华 5．劳动法 经济科学出版社 史探径 6．工作权的内容和实现 中国法制出版社 吴玉章 7．中国劳动法若干重要理论 中国劳动社会保障出版社 夏积智 8．论不正当劳动行为立法 中国社会科学出版 社常凯 1．对我国现行劳动争议处理体制的探讨 中国法院网 朱艳 2．关于劳动争议案件的仲裁时效问题 中国法院网 廖朝平 3．浅谈劳动争议案件的几个程序问题 中国法院网 廖朝平 4．论新形势下的劳动者权力保护 深圳劳动网 赵振远 5．关于劳动争议解决 深圳劳动网 赵振远 6．对审理劳动争议案件两个问题的讨论 论文助跑网 唐正洪 7．《劳动法》是劳动者的权利保障书 论文助跑网 张绍明 8．终止劳动关系的法律界定 论文助跑网 张喜亮 9．仲裁独立势在必行法律保障必不可少 论文助跑网 张喜亮 10．论事实劳动关系下的劳动者如何维权 论文助跑网 李居鹏 11．浅议我国劳动争议处理体制改革问题 论文助跑网 秦旭东 12．审理劳动争议案件的几点思考 论文助跑网 范爱金