公法与公权力论文题目

中西方法律文化认识现代法律科学及法律文化本质上应该只是西方世界对人类的贡献。“中国法律文化”的提法仍然需要推敲，因为“法律文化”实在还没有在中国这块土地上生根发芽，但是中国人很早就开始了在中国这块土地上移植“法律”的尝试，它比中国人发现马克思主义更早，但是中国人对它的排异反应却比对马克思主义更严重。我们必须找出中国文化中与“法律文化”相类似的东西与之相比较，以图根治这种排异反应。追本溯源，中国法制现代化是在西方法律文化冲击下起步的，因此，百年来一直存在着中西两种法律文化的冲突。对这种冲突的性质、机理、根源和形式等多方面的认识，直接影响到我们能否成功地立足中国、合璧中西，创造出具有中国特色的现代型法制。有鉴于此，探寻它们之间的差异对于理解中西法律文化的冲突和我国法制现代化的建设都有重要的意义。 中国社会的发展史很独特，相对于西方世界——她有一个“名不见经传”的奴隶社会阶段，因为她没有留下能与其他文明相提并论的大规模使用奴隶进行生产的遗迹，而且时间很短，我认为中国的奴隶社会是很不发达的。更值得注意的是中国的真正意义上的封建社会阶段更短暂，中国历史上最辉煌灿烂的还是她的封建绝对主义时期。长达两千年的建立在超稳态农业社会基础上的绝对主义将一切产生“法律文化”的可能因素都消灭了。 中西法律文化的差异首先表现在法的观念上。传统中国的法的观念主要以“刑”为核心和内容，因此，在传统上，中国人往往习惯于把刑、律、法等同起来，以为法即是刑法。这种观念源于中国古代法的特殊形成，并在以后的发展中得到加强。刑与暴力相联系，而且最初主要是针对异族的，后逐渐转化和扩大到在性质上类于异族的所有违犯礼教的人。刑归根到底是一种血缘集团性的压迫法，并长期局限在血缘范围内。西方法的观念主要以权利为轴心，这是因为古希腊、古罗马国家与法肇始于平民与贵族的冲突，在某种意义上说，它们是社会妥协的结果。所以，尽管这种法不能不因社会集团力量的消长而偏于一方，也不能不因为它是国家的强制力而具有镇压的职能，但它毕竟是用以确定和保护社会各阶层权利的重要手段，并因此获得一体遵行的效力。 中西法律文化的另一个差异是法的本位，也即法以什么作为其权利义务的基本单位。在最早的时期，中西法律都是以氏族或扩大了的氏族（部族、部落联盟等）为本位，但在古代世界的转换过程中，却走了两条日益分离的道路。中国法律走上了一条从氏族／部族到宗族／家族再到国家／社会的集团本位道路，这可以图示为氏族／部族→宗族／家族→国家／社会，其特点是日益集团化。西方的法律本位则经历了一条从氏族到个人再经上帝／神到个人的道路，图示为氏族→个人→上帝／神→个人，其特点是日益非集团（个人）化。不过，本世纪以来，中西法律的本位都有了很大的变化。在中国，个人在法律中的地位愈益提高，而连带主义、民族主义则对西方法律本位一度产生了非个人化的影响。 从法律文化所体现的性质来说，中国传统法律文化是一种公法文化，西方法律文化传统上是一种私法文化。所谓公法文化本质上是一种刑事性（刑法化或国家化）的法律体系；私法文化则是一种民事性（民法化或私人化）的法律体系。中国传统法律中确有关于民事、婚姻、家庭、诉讼等方面的规定，但这些规定在性质上都被刑法化了，也即以刑法的规定和方式来理解和处理非刑事问题。西方法律文化作为一种传统的私法文化，其主要标志是民法和商法的发达。此外，我们还应看到，西方法律在近代以前的刑事民法化和近代以来公法的发展及其私法化现象。 伦理化与宗教性可以说是中西法律文化比较上最具对极性的差异。传统中国的法律在西汉以后逐渐为儒家伦理所控制，儒家伦理的精神和原则日益规范着法律的变化和发展，至隋唐终使中国法律完全伦理化，这一情形延及清末而毫无变化。儒家伦理使传统中国的法律成为一种道德化的法律，法律成为道德的工具，道德成了法律的灵魂。这不仅使传统中国法律丧失了独立的品格，也从根本上阻碍了它向现代的转变。西方法律文化从罗马开始就受基督教的影响，到中世纪时，基督教逐渐控制了世俗的法律，虽然近代资产阶级革命使政教分离，法律在整体上摆脱了基督教的束缚与控制，但基督教对西方法律的影响至今仍然存在，并且深入到西方法律文化的思想和制度深处。 中西法律文化在体系和学术方面也有很大的差异。从某种意义上说，作为“中华法系”母法的传统中国法律文化是一个带有封闭性的体系，而代表西方法律文化的大陆和英美两大法系是开放性的。这种不同的结构形态是由它们所属的社会机制所决定的，并随着社会本身而变化。传统中国的法律学术主要表现为对法律进行注解的律学，缺乏西方那种围绕正义而展开的具有批判功能的法学。“律学”与“法学”虽然只有一字之别，但它是两种形态的法律文化的反映。 从上面的分析可以看出法律是斗争和冲突的产物，法律文化总是反映着几种力量的斗争。“一切人类的历史都是阶级斗争的历史”，“法律也是阶级斗争的产物”我发现这一点是很难颠覆的。贯穿中国历史的斗争与西方社会不同，与经典作家们描述的也大不相同，中国社会没有产生出界限清楚地阶级再加上稳定的农业社会基础，包括广阔的土地大量的人口，因此她的阶级斗争的方式和结果都大不相同，一方面她的历史上不断出现大规模的农民革命却中国社会改变很小，另一方面和平状态下的农民阶级和地主阶级的斗争的结果是发展出了最发达的古代伦理学，而不是宗教和法律。我怀疑在发达的农业社会中似乎不可能产生法律，在西方社会，资本主义的因素包括法律都是产生在农业社会的“薄弱环节”——地中海沿岸的商业城市，中国大陆的地理特征也断绝了这种可能。 在中国培植西方法律文化的过程中应该清楚，“体用”之争已经过时了，把新芽嫁接在朽木上新芽还是要死亡，必须将这株新芽种植于中国社会的“土地”上，让古老的“土壤”能够接触到新生命的根系，让它们之间互相适应产生出新的生命形式。中国要对世界先进文化的进步有所贡献只有通过这种方式才能实现。同为人类文化组成部分的中西法律文化存在差异与冲突的同时，也有相似、相近、相通之处。从根本上说，每一文明都有关于理想社会的设计，不同文明的理想自有差异，但都是人类心性的表现，都是人类对生活秩序化和正义性的追求。这提示我们，既不应忽视不同法律文化之间的差异，也要关注它们基于人类共性的相通性，并努力在人类文化的差异中寻求各种可能的互补，最终经由理解和化解而达于会通。

公法、私法的划分，始于罗马法时代。而把这种划分与经济法联系起来，则是现代社会的产物。我们面临着建设社会主义法制国家的重大任务，其中一个重要的方面就是重新认识公法、私法划分的价值及其如何处理好公法和私法的关系。一、划分公法、私法的标准关于划分公法、私法的标准，法学界看法个有不同，主要有如下几种学说：1、利益说（目的说），即以规定国家利益和社会公共利益和社会公共利益的为公法，规定私人利益的则为私法。2、权力与权利主体说，即以规定国家与公民、法人之间的管理服从关系的为公法，规定公民、法人相互之间的平等关系的则为私法。3、 主体说，即以规定国家或具有管理公共事务职能的组织作为主体一方或双方的为公法，规定法律地位平等的主体的则为私法。4、意思说（意志说），即以规定国家与公民、法人之间的管理服从关系的为公法，规定公民、法人相互之间的平等关系的则为私法。二、在社会主义市场经济条件下划分公法、私法的根本意义在市场经济条件下，公法、私法的差异是客观存在的，对它们作出适当的区分也是必然的。过去搞计划经济，公法掩盖了或者说取代了私法关系；现在搞市场经济，应当恢复私法的本来面目，因为市场经济关系的基础在于平等主体的公民、法人和其他组织在社会商品生产和商品交换过程中发生的关系。公法和私法两种因素是现代社会法律制度的基本结构。私法的实质是保障合法权利问题，公法的实质是正确运用权力（准确地说是公权力即立法权、行政权、司法权）问题。换言之，是关于“民本位”和“官本位”的关系的问题。形成社会主义市场经济法律体系，既要有私法，又要有公法，而且可以说直接调整经济关系的法律体系是以私法为基础，以公法为主导的，许多经济法律正是公法因素与私法因素的结合体。国家调控市场、市场引导企业、企业自主经营，从法律角度上考察，正是公法、私法两种因素分别作用和综合作用的结果。所以，建立社会主义市场经济法律制度，必须承认公法、私法的区别并正确划分它们的界限。有些学者将问题提得更加尖锐，认为：“建立社会主义市场经济法律制度，要求以承认公法与私法得区分并真正确划分公法与私法为前提。”〔2〕的确，政府的职能和行为的规范化，企业（公司）的组织和行为的规范化，莫不与法律的科学性相关。公法、私法的划分和组合是法律的三、我国立法目前应如何处理好公法和私法的关系1、坚持公法和私法的法律划分。法律区分公法与私法，不仅是历史的产物，也是现代法的基本原则和法秩序的基础，我国要完成现代法制建设，不能没有公法和私法的二分。2、完善法的分层结构，树立宪法的崇高地位，并以确立和维护基本人权作为我国当今宪法的基础。宪法至上和尊重人权是另一项现代法的基本原则。今日之公法和私法的分立关系已不是简单的公私法对立关系，而是在宪法和法律分层基础上的以宪法作为共同基础的公私法分立关系。宪法本身既是公法一部分，又具有最高阶位性，是一国全部公法和私法的共同最高基础。宪法必须将尊重和保障人权作为自身和全部法律的最高原则。3、在必要的范围应适当模糊公法和私法界线，确保“社会”目标的实现。现代社会国家负有社会照顾、促成社会福利的义务，个人亦负有顾及社会保护、维护社会正义、善待弱者的义务，因此之故，现代法律在必要的范围公共利益和私人利益不能分离，应引入“社会法”。4、妥善处理好行政立法的定位。在现代人权宪法和福利国家的观念下，行政法受到两个重要的定位限制：一方面，行政法应该从干涉行政发展为兼顾服务行政，在必要的范围进行扩展，并同时在行政形式上进行翻新。市场经济和福利社会欢迎善于提供服务的积极政府。另一方面也是更主要的一个方面，行政法是为规范政府权力、防止滥用权力、保障个人自由而设。从这个意义上说，行政法越多，意味着政府权力受到的限制越多，个人的权利和自由越受保障。但是，我国目前的行政立法在立法取向上存在某种程度的偏离，一些行政立法直指个人的活动自由，无端限制个人受宪法保障的基本权利，例如前不久废除的收容遣送办法，这种“行政法”越多，政府的权力就越具有任意性，个人自由就越受限制。所以，一些学者大声呼吁“市场经济法律越少越好”。准确地说，其实是呼吁我国行政法的正确定位，行政法并不是越少越好，该制定的还是要制定，不过不应该指向个人自由，而应该是指向限制政府权力。市场经济害怕的是不受限制的政府权力。5、私法立法应注意多元化。我国的私法传统一直刻意采取了统一模式，民商合一色彩很浓。但是，现代社会是无限丰富、多元发展的社会，私法生活应该是复杂多样的。现代各国的私法一般呈多元结构，在一般私法之外，承认商法、劳动法、营业经济法、无形财产法等特别私法的相对独立性。我国属于城乡经济结构和社会生活差异比较明显的国家，私法生活的内部区分应更具有现实基础。在今后，随着立法技术和立法手段的完善，我国私法立法应取实际态度，在私法的一些特别领域进行特别调整，建立一个多元的私法系统。最后，我国有学者还提出，在公法与私法分立的前提下，还有一个公法和私法孰为优位的关系处理问题。在我国，基于以宪法为基础的法治国家性质，今天应抛弃国家中心主义的法律观，确立私法优位主义，使私法较之公法更具有优越性。